La importancia de las pericias informáticas en el ámbito del derecho¹

The Importance of Computer Expert Assessments in the Field of Law

Resumen

El presente trabajo se enmarca dentro las investigaciones desarrolladas por el equipo a cargo de la doctora Ing. Beatriz Parra de Gallo, que integráramos junto a la magíster Bibiana Luz Clara, entre otros, en el ámbito de la Universidad Católica de Salta. El objeto de estudio de este equipo era, precisamente, la importancia de las pericias informáticas en el ámbito del derecho.

En esta oportunidad, buscamos resaltar la importancia del trabajo del perito, en particular, del perito informático en el marco de la prueba. Esta es una instancia fundamental en todo proceso, especialmente en la actualidad, donde muchas de nuestras actividades convergen a un lugar común: internet. Este proceso se ha visto potenciado por la irrupción del covid-19, la pandemia que azota a la humanidad.

Además de ratificar y resaltar la importancia de este tipo de trabajo, se busca abordarlo desde una mirada interdisciplinar, puesto que, consideramos, todos los actores del sistema judicial, tanto internos como externos, deben hablar un lenguaje común.

Palabras clave: pericia informática - internet - prueba - proceso - interdisciplinar

Abstract

The present work is framed within the research developed by the team led by Beatriz Parra de Gallo PhD, which we integrated together with Bibiana Luz Clara MS, among others, in the Catholic University of Salta. The object of study of this team was, precisely, the importance of computer expert assessments in the field of law. This new investigation seeks to highlight the importance of the expert’s work, in particular the computer expert in the framework of evidence. This is a fundamental instance in any process, especially nowadays, when almost all our activities converge to a common place: internet; convergence that has been enhanced by the emergence of COVID-19, the pandemic that plagues humanity.

In addition to ratifying and highlighting the importance of this type of work, we seek to approach it from an interdisciplinary perspective, since, we believe, all actors of the judicial system, both internal and external, must speak a common language.

Key words: computer expert assessment - internet - evidence - process - interdisciplinary

Derecho / ensayo científico

Citar: Aráoz Fleming, J. (2020). La importancia de las pericias informáticas en el ámbito del derecho. Omnia. Derecho y sociedad, 3 (3), pp. 27-36.

Introducción

Como lo indica el título de este artículo, circunscribiremos el presente análisis de las pericias en el ámbito del derecho y, particularmente, nos centraremos en las pericias informáticas. De este modo, en el marco del trabajo de investigación desarrollado por el equipo de la ingeniera Parra de Gallo que se encuentra en proceso de ejecución, analizaremos desde nuestra perspectiva el alcance, las distintas partes intervinientes, el ámbito de actuación y las posibilidades de intervención del perito informático, desde un enfoque interdisciplinar.

Los tiempos que corren exigen una mirada abarcativa: no podemos seguir en la lógica que contempla las disciplinas como compartimentos estancos, sin relación entre ellas. El operador del derecho necesita entender lo que dice el ingeniero, el técnico precisa ser comprendido por el juez al presentar su informe, el abogado y el escribano deben respaldar su accionar en los conocimientos de profesionales provenientes de otras áreas, a fin de poder explicar estas operaciones algorítmicas que tienen consecuencias jurídicas directas.

A su vez, este gran mundo virtual en el que nos movemos hace cada vez más frecuente lo “no presencial”: negocios, contrataciones, pagos electrónicos, opiniones en redes, información que volcamos en la nube, lo delictual… todo es generador de consecuencias jurídicas, y es allí donde las pericias informáticas juegan un rol trascendental.

El perito

El perito es una persona experta, erudito en una determinada materia, con conocimientos y saberes específicos acerca de una ciencia o arte. Gracias a estos estudios, actúa como fuente de consulta especializada para la resolución de conflictos.

Desde esta primera aproximación, nos preguntamos: ¿qué debe estudiar un perito? La respuesta es más bien amplia, pues si su ámbito de actuación fuera la psicología, por ejemplo, recurriríamos a un profesional con la Licenciatura o Grado en Psicología pertinente. En cambio, si se precisa un peritaje judicial inmobiliario, tendremos que acudir a un graduado en Arquitectura. Así, vemos que existen múltiples opciones según el objeto del trabajo pericial del que se trate.

El perito puede intervenir en diversas diligencias no judiciales, en métodos alternativos de solución de conflictos —que gozan de mayor aceptación— o en instancias anteriores o preliminares al juicio y generar, así, material de gran ayuda para estas instancias previas. Sin embargo, su mayor oficiosidad se da en el marco del proceso judicial, entendido este como “un conjunto de actos, regulados por ley y realizados para alcanzar la aplicación judicial del derecho objetivo y la satisfacción del interés legalmente tutelado en el caso concreto, mediante decisión de juez competente” (Aráoz Fleming, Luz Clara y Parra De Gallo, 2019, p. 219).

En el ámbito de dicho proceso, la finalidad de esta prueba consiste en acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso, con la particularidad de que el objeto de la prueba pericial se trata de hechos que no son del común saber de las partes o del juez. De allí que el peritaje implica la investigación de las pruebas materiales y otros objetos obtenidos durante la investigación de una causa, y se lleva a cabo en la forma procesal establecida por la ley. Es el perito quien proporciona al juez los conocimientos científicos y/o tecnológicos que, volcados en un informe pericial, resultan imprescindibles y necesarios para resolver el pleito. Podríamos decir que la función principal del perito consiste en proporcionarle al juez una opinión bien fundada y argumentos valiosos a fin de lograr su convencimiento.

En el artículo que publicamos en FODERTICS 7.0 (Aráoz Fleming, Luz Clara y Parra De Gallo, 2019) en el marco del fórum de expertos y jóvenes investigadores en derecho y nuevas tecnologías de la Universidad de Salamanca, destacamos la importancia que habían adquirido las pericias informáticas en el ámbito del derecho. Recalcábamos que dicha trascendencia estaba dada por el momento que atravesábamos entonces, en donde casi todas nuestras actividades convergían a un lugar común: internet.

Ahora bien, en tiempos de pandemia como los que ahora franqueamos, donde el mundo se encuentra azotado por un virus con impredecibles consecuencias para la población mundial como lo es el covid-19 (Organización Mundial de la Salud, 2020), esta importancia se ha acrecentado. El aislamiento y la necesidad de reducir la interacción física o presencial a lo estrictamente necesario han hecho que las plataformas virtuales muestren un auge, a veces, desmesurado.

Existen múltiples indicadores tanto a nivel nacional como global que dan cuenta de cómo se ha potenciado este intercambio virtual en lo comercial, lo educativo, lo empresarial, lo gubernamental. Asimismo, hay datos acerca de cómo se han acrecentado los delitos o las malas prácticas en lo civil, en lo laboral y en las restantes ramas del derecho (Aristimuño, 2020). Ante el incremento en el uso de este tipo de plataformas, se plantea la necesidad de que el sistema judicial se modernice y se adapte a los tiempos que corren.

Esta necesidad de “amigarse con la tecnología” no solo tiene su respuesta en proponer plataformas laborales para los distintos sistemas judiciales, como se han implementado ya o están por implementarse, sino que, también, precisa contar con profesionales altamente capacitados en estas temáticas al momento de analizar delitos o prácticas a las que antes hacíamos referencia.

En la provincia de Salta, el procurador a cargo del Ministerio Público Fiscal, Dr. Abel Cornejo, ni bien asumió, impulsó la creación de una Fiscalía de Ciberdelito (Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Salta, 2019), dependencia cuya necesidad venía señalando el Colegio de Abogados provincial desde hacía tiempo. Es de esperar que, en su concreción, se logre realmente amalgamar las necesidades que motivaran su creación y las altas expectativas puestas al respecto.

En idéntico camino, las distintas instancias nacionales y provinciales vinculadas con la Justicia buscan reforzar en forma urgente sus vinculaciones con la tecnología, puesto que entienden que gran parte de los nuevos tiempos va a guardar estrecha relación con las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC).

La pericia informática como prueba

Ya dijimos que, en el ámbito de un proceso judicial, una etapa fundamental es la probatoria. En ese marco, la pericia informática busca aportar una herramienta adecuada a la producción de las pruebas.

Para cumplir este objetivo, la obtención de la prueba digital debe ser ágil, dinámica y, por supuesto, factible. Recordemos que esta prueba no se encuentra en otro lugar que no sean los soportes electrónicos, es normalmente volátil y susceptible de sufrir modificaciones o destruirse.

Existen en Argentina distintas construcciones normativas sobre la recolección, la preservación y el tratamiento de la evidencia digital, tales como la “Guía de obtención, preservación y tratamiento de evidencia digital”, aprobada por la Procuración General de la Nación según la Resolución PGN N° 756/16, el Protocolo General de actuación para las fuerzas policiales y de seguridad en la investigación y proceso de recolección de pruebas en ciberdelitos (Ministerio de Seguridad de la Nación, 2016), así como las distintas normas y protocolos existentes en los ámbitos provinciales al respecto³.

En este camino de dotar de seguridad y verosimilitud al pleito, y convertirse así en herramienta idónea para obtener la verdad, la pericia informática debe ajustarse a los protocolos y normativas vigentes en el ámbito de actuación en donde vaya a realizarse. Dentro de este marco, las distintas partes intervinientes deberán respetar “a rajatablas” los derechos constitucionalmente previstos. Así, los artículos 18 y 19 de la Constitución de la Nación Argentina son claros en la necesidad de ajustarse a principios básicos como la defensa en juicio, el debido proceso y el principio de legalidad. Son el marco para las construcciones normativas existentes en nuestro sistema, que tienden a asegurar las distintas garantías procesales que asisten al individuo, en este y otros ámbitos. Por citar solo un ejemplo, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece directamente la nulidad de “…los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos” (art. 13, inciso 3, segunda parte).

En este sentido, Ronald Arazi (2008) afirma:

El juez muchas veces debe prescindir de una prueba denominada “científica”, calificativo que autoriza a pensar en la eficacia de ella frente a otra que no tiene el mismo valor, cuando considera que se ha obtenido violando principios fundamentales del proceso o garantías constitucionales; se trata de una decisión muy delicada y que no debe ser tomada a la ligera, pues al obrar de esta manera el juez sabe que el conflicto no será solucionado en forma justa. (p. 12)

En cuanto a las características de la prueba, Bunge (2001) sostiene que “el conocimiento científico es aquel que reúne las cualidades de racional, sistemático, exacto, verificable y falible” (p. 11). En este punto, es importante recordar que, para que una disciplina pueda ser considerada científica, las investigaciones y las conclusiones a las que arribe deben ser verificables empíricamente y sus experimentos deben tener la capacidad de ser repetidos. Esto se advierte claramente en las ciencias fácticas o experimentales (astronomía, física, química, biología, geografía, etc.). En las ciencias humanas, por su parte, la verificación se obtiene mediante estadísticas y, cuando ellas demuestran un alto índice de aciertos, se puede considerar que el conocimiento y el estudio merece el calificativo de científico. Al respecto, en estas ciencias, el reconocimiento de la comunidad científica también juega un papel muy importante.

Entonces, la obtención de la prueba informática debe orientarse hacia el conocimiento científico. En la medida en que más nos aproximemos a él, junto con el seguimiento del camino normativo antes indicado, estaremos más cerca de lograr una prueba indubitable, irrefutable o con altas dosis de certeza, al menos.

El ingeniero Marcelo Torok, en su curso de peritos informáticos, nos dice que las pericias en general, no solo la informática, deben adaptarse al método científico. No es algo que simplemente requiere de un conocimiento técnico. Precisa disciplina, orden, planificación:

Cuando nosotros nos encontramos con una situación a investigar, los peritos, tenemos que plantearnos qué es el elemento que tenemos por delante, cuál es su riqueza, qué nos requieren probar, si hay elementos adicionales a investigar. Pero hace falta utilizar método científico. Existen metodologías forenses a tales fines, hay formas de trabajar con los elementos para evitar que se contaminen, que se rompa la cadena de custodia, evitar que se planteen nulidades posteriores, etcétera. (Marcelo Torok Canal Oficial, 2020)

Volviendo a lo estrictamente legal y a nuestro ámbito de actuación, el artículo 281 del Código Procesal Penal de la provincia de Salta indica que los elementos de prueba solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones del código. Asimismo, podemos señalar que, además de este código, existen también otras normas que establecen la necesidad de guardar la cadena de custodia en su obtención, resguardar debidamente la prueba y no exponerla a factores climáticos, por citar solo algunos ejemplos.

En el ámbito civil, el Código Procesal Penal de la provincia de Salta coincide con el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, el cual sostiene que

… la prueba deberá producirse por los medios expresamente previstos por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros o no estén expresamente prohibidos para el caso.

En cuanto a la libertad probatoria, el artículo 282 del Código Procesal Penal de la provincia de Salta indica que

Todos los hechos y circunstancias relacionadas con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba. No regirán, respecto de ellos, las limitaciones establecidas por las leyes civiles; con excepción de las relativas al estado civil de las personas. Además de los medios de prueba establecidos en este Código, se podrán utilizar otros, siempre que no conculquen garantías constitucionales de las personas o afecten el sistema institucional. Las formas de admisión y producción se adecuarán al medio de prueba que resulte más acorde a los previstos en este Código.

Es importante reparar en estas indicaciones por el estricto respeto que se deberá observar a principios como el de defensa en juicio, debido proceso, bilateralidad y legalidad que antes observáramos, ya que se podría nulificar la prueba informática obtenida en caso de omisión ante los recaudos normativos estipulados.

En el ámbito nacional, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina dispone que “la conducta observada por las partes durante la substanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones” (art. 163, inciso 5d). Esta aclaración se vincula con la actitud reticente de la parte que tiene en su poder registros informáticos y con lo dispuesto por el artículo 388, en el cual se lee la siguiente precisión:

… cuando se intima a una de las partes a la presentación de un documento que se encuentra en su poder y se niega a hacerlo, si por otros elementos de juicio resultara manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituirá una presunción en su contra.

Artículos como estos son de vital importancia frente a actitudes que pretenden obstruir la realización de pruebas periciales necesarias para arribar a la verdad objetiva.

En el Código Procesal Penal de la provincia de Salta se estipula, asimismo, que, al ofrecer la prueba pericial, se indicará la especialización que han de tener los peritos y se propondrán los puntos de pericia. La otra parte, al contestar la vista que se le conferirá si se tratare de juicio ordinario, o la demanda en los demás casos, podrá proponer otros puntos que deban constituir también objeto de la prueba y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció. El juzgado dictará resolución y, si considerare admisible la prueba pericial, señalará audiencia.

Frente a las disposiciones de casi todos los códigos procesales, en cuanto a que el juez debe desestimar la prueba que considere inadmisible y que el litigante solo puede producir pruebas sobre hechos que hayan sido articulados en los escritos presentados, es importante destacar la excepción que contenía el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, el cual sostenía que los interesados podrían producir pruebas sobre todos los hechos que creyeran convenir a su derecho, “…hayan sido o no alegados” (art. 200). Nos parece una interesante disposición en la cual profundizar, sobre todo en este nuevo tiempo en que nos encontramos frente a lo informático, tan dinámico, volátil y perecedero.

Saliendo un poco de esta etapa estrictamente probatoria, no menos importante es su fase anterior. Sin esta etapa previa, de recolección de la evidencia realizada en debida forma, quizá no existirá la etapa probatoria técnicamente hablando.

Ya veíamos que existen distintos protocolos al respecto, y hemos referenciado algunos de ellos. Así como es preciso observarlos estrictamente, es necesario que se conozcan dentro y fuera del estricto ámbito tribunalicio. En este sentido, es importante que las fuerzas de seguridad que participan de los allanamientos, por ejemplo, los conozcan perfectamente; que los abogados, que establecerán el primer contacto con el cliente, los instruyan acerca de cómo resguardar esa prueba, si apagar o no la máquina, si capturar o no las pantallas en redes sociales, si solicitar asistencia a un ingeniero técnico, si protocolizar la prueba con actas de escribano, si esto alcanza, o es necesario hacer intervenir al técnico en esa diligencia, por mencionar algunos ejemplos. Es fundamental que quien realiza el análisis dentro de tribunales también conozca perfectamente las normas que se aplicaron o debieran haberse aplicado al caso.

Lo que sí está perfectamente claro es que el impacto de la informática y las TIC en nuestro cotidiano andar es uno de los acontecimientos más importantes de la historia de la humanidad. Claramente, el derecho no puede estar ajeno a ello en el ámbito de la prueba pericial ni en ninguno de los restantes ámbitos en que las TIC impactan: expediente judicial virtual, notificaciones por internet, presentación de peticiones por medios informáticos, comunicaciones entre órganos jurisdiccionales, entre estos y la administración o con particulares, cooperación internacional entre tribunales, declaraciones por video conferencias, entre otros.

Todas estas son realidades que, si no están ya implementadas, deben implementarse en nuestro país como ya sucede en otros. La tendencia conduce a la desmaterialización y consiguiente eliminación del papel. Este contexto potencia el trabajo de los peritos informáticos.

La mirada interdisciplinar

Como ya hemos anticipado, no se trata solo de incorporar tecnologías al proceso, de dotar a los organismos integrantes del sistema judicial (poder judicial, ministerio público, abogados de la matrícula o cualquier otro auxiliar judicial) de las herramientas necesarias para su uso, de incorporar peritos, ingenieros y técnicos. De lo que se trata es de que cada una de estas personas o partes del sistema comprenda que ya no se puede pretender trabajar aisladamente, que no es posible concebir la justicia sin apoyo de estos nuevos profesionales y que la eficacia de su trabajo se vincula con su capacidad de hacerse entender por las otras partes intervinientes.

En todos estos ámbitos, es fundamental la mirada interdisciplinar. Con esto, no se pretende que el juez haga de ingeniero o de técnico, pero sí que sea capaz de comprender lo que el ingeniero aporta a la pericia. Tampoco se pretende que el ingeniero haga de abogado, pero debe conocer el marco legal en donde se mueve, debe poder expresar apropiadamente en sus informes o dictámenes lo que se le requiera en un lenguaje amigable y comprensivo para las partes del pleito y/o para la cuestión llevada a su conocimiento. No es de esperar que el abogado sea ingeniero o técnico, no obstante, debe ser capaz de asesorar correctamente a su cliente en el primer y fundamental momento de resguardo de la información que constituirá “el corazón” del litigio, y debe poder marcarle claramente qué elementos resguardar y cómo hacerlo. El desconocimiento acerca de estos temas en los momentos iniciales puede ser fatal para el resultado de la causa.

El legislador, a su vez, debe comprender cabalmente esta interrelación, debe proveerse de los elementos técnicos adecuados que le permitan una tarea acorde a los tiempos actuales, debe generar un producto que sea comprensivo de los aportes y las soluciones que la sociedad demanda. No puede proporcionar soluciones generales sin un amplio conocimiento de cada una de las ramas del derecho y sus necesidades específicas. Debe hacer congeniar los aportes de la modernidad con los principios generales que han ido inspirando la legislación procesal particular.

Ya hemos aludido a la prueba científica. Justamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha señalado la necesidad de un enfoque interdisciplinario en la prueba científica. Por citar un ejemplo que nos parece esclarecedor, respecto a la vinculación con la medicina, la CSJN expresó:

En el desafío a una participación asociada de medicina y derecho los galenos solos no se animan, requieren del derecho para tomar decisiones, envueltos en el manto de la obligación de conciencia, que es casi excluyente. Labor integrada, interdisciplinaria, que se plasma en límites bioéticas en cada establecimiento de salud. En solitario, o actuando de manera unilateral, muestran recíprocas carencias; únicamente un inteligente enfoque interdisciplinario permite avanzar responsablemente.

Idéntico criterio debemos seguir en lo informático, en las relaciones entre derecho y las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC).

Conclusiones

Nuestro día a día está lleno de indicios digitales visibles o elementos tales como una conexión a internet que, si bien no son tan visibles como el celular o la computadora, también serán fundamentales para contar qué ocurrió y cómo sucedió el hecho que queremos rearmar. Debemos saber cuáles son los indicios o elementos que debemos recabar en tanto son conducentes a la resolución de la causa para poder preservarlos adecuadamente y presentarlos y “traducirlos” para socializarlos de modo comprensible. No podemos tampoco acumular en los expedientes solicitudes de prueba inconducentes o forzar el análisis de millones y millones de evidencias digitales innecesarias, que solo tendrán por efecto saturar a los peritos o los técnicos, y congestionar el sistema.

Para poder hacer esa selección previa, es preciso que todas las partes involucradas conozcan acabadamente la temática. Esta interacción fluida, basada en un conocimiento interdisciplinar, será la mejor forma de lograr un conocimiento científico, resolutivo y adecuado a los tiempos que corren.

Referencias bibliográficas

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Ministerio Publico Fiscal de la Provincia de Salta

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Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ)

YouTube

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1. El autor publica este trabajo en el marco del proyecto de investigación “Desarrollo de un laboratorio de forensia de internet de las cosas” (RR. N° 324/20) —equipo integrado por la Dra. Ing. Beatriz Parra de Gallo (directora), la Mg. Ab. Bibiana Beatriz Luz Clara, el Esp. Ab. José Aráoz Fleming, el Ing. Esteban Rivetti, el Ing. Enzo Notario y el Ing. Matías Amor— y del proyecto de investigación “Estudio e Implementación de Requerimientos de Calidad en un laboratorio de Forensia Digital” (RR N° 325/20) —equipo integrado por la Dra. Ing. Beatriz Parra de Gallo (directora), el Ab. Esp. José Aráoz Fleming, el Ing. Esteban Rivetti, el Ing. Enzo Notario y el Ing. Matías Amor—.↩

2. Universidad Católica de Salta. Abogado por la Universidad de Buenos Aires (UBA), notario por la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA). Especialista en Abogacía del Estado por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación. Docente en Ingeniería Legal en las carreras de Ingeniería en Telecomunicaciones, Ingeniería Informática, Ingeniería Industrial e Ingeniería Civil en la Universidad Católica de Salta (UCASAL). Docente en Legislación específica en la carrera de Ingeniería en Telecomunicaciones y de Legislación Industrial en la carrera de Ingeniería Industrial. Investigador universitario. Director del Instituto de Derecho de las Telecomunicaciones, Informática y nuevas TIC del Colegio de Abogados y Procuradores de Salta e integrante de su consejo directivo. Integrante de la Comisión Directiva de la Asociación de Derecho Informático de Argentina (ADIAR). Vicepresidente de la Asociación Cultural y Deportiva de Profesionales Universitarios de Salta (ACDPUS). Participante, expositor y/o disertante en diversos cursos y jornadas; autor de numerosos artículos relacionados con la temática.↩

3. Por ejemplo, para el caso de la provincia de Salta, pueden consultarse diversas instrucciones y recomendaciones en el siguiente enlace: http://www.fiscalespenalesalta.gob.ar/instrucciones-y-recomendaciones/↩

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