Omnia. Derecho y sociedad
Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad Católica de Salta (Argentina)
e-ISSN 2618-4699		                                           CC
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Resumen

Este trabajo analiza la interacción entre derecho y política internacionales desde el surgimiento de los Estados, sus interferencias y contradicciones. En esa percepción se considera la efectividad del “orden” de Westfalia, que acomodó la vida internacional en función del equilibrio de poderes, manifestado incluso en el sistema de Naciones Unidas. Siendo el Estado y el derecho internacional creación europea, se expondrá la necesidad de nuevas “reglas de juego” para superar aquel viejo esquema etnocéntrico con uno acorde a una fase geopolítica multipolar. Se centrará la atención en los principios de derecho internacional, la cuestión de su fragmentación y del soft law. Se abordará también el cambiante derrotero de la recepción del derecho internacional en el derecho interno argentino, y el papel que tuvo al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la reforma de 1994. Por último, se presentarán algunas conclusiones provisorias.

Palabras clave: orden de Westfalia - Estado y derecho internacional - multipolaridad - principios de derecho internacional - sistema de Naciones Unidas - jerarquía normativa constitucional

Abstract

This work analyzes the interaction between international law and politics since the emergence of States, their interferences and contradictions. Under this perception, the effectiveness of the Westphalian “order” is considered, which accommodated international life according to the balance of powers, manifested even in the United Nations system. Since the State and international law are European creations, the need for new “rules of the game” will be presented to overcome that old ethnocentric scheme with one in line with a multipolar geopolitical phase. Attention will focus on the principles of international law, the issue of its fragmentation and softlaw. The changing course of the reception of international law in Argentine domestic law will also be addressed, and the role that the Supreme Court of Justice of the Nation had in this regard before the 1994 reform. Finally, some provisional conclusions will be presented.

Key words: order of Wetsphalia - State and international law - multipolarity - principles of international law - United Nations System - constitutional hierarchy of norms

Derecho/ Ensayo científico

Citar: Barbarán, G. E. (2024). Derecho nacional y derecho internacional: cuatro siglos de convergencias y divergencias. Omnia. Derecho y sociedad, 7 (2), pp. 71-94.

Introducción

La Reforma Constitucional de 19943 zanjó una discusión —envuelta en vaivenes jurisprudenciales— sobre la incorporación del derecho internacional (DI) en el derecho interno argentino. Fin de la discusión. No obstante, ¿quién asegura cómo se adaptará el Discreto civilizador de naciones, tan bien descripto por M. Koskenniemi (2005) en su libro con ese título, a la era de la multipolaridad?

El veterano “orden westfaliano” está cuestionado por su insuficiencia para encarar los desafíos de este cuarto de siglo. ¿Habrá nuevas “reglas de juego” de alcance mundial? De ser así, ¿en qué ámbitos se definirían? ¿Está en condiciones la comunidad internacional de afrontar un proceso de cambio visionario, fiable y duradero, solo revisando integralmente la Carta de las Naciones Unidas (CONU) siguiendo el procedimiento de su art. 109? ¿Es suficiente?

Un reordenamiento global en varios polos tampoco está confirmado como nuevo orden, sino acaso en compleja etapa transicional bastante desordenada y violenta4. En nuestro impreciso mundo las transiciones pueden durar decenios; de allí la conveniencia de una seguridad colectiva que exprese un nuevo equilibrio de poderes, piedra angular de un orden internacional respetuoso del sistema estatocéntrico basado en igualdad soberana, integridad territorial, autodeterminación, y demás principios erigidos con el paso del tiempo acompañando la convivencia entre los pueblos de la Tierra. Como se advierte, tal premisa implica para este autor la persistencia del Estado nacional.

No somos los únicos; hay variantes. El analista F. Pietro Arellano (2023) ha considerado que la guerra en Ucrania impactó en la estructura del orden internacional, provocando “una fortísima sacudida en las placas tectónicas del sistema de relaciones internacionales, cuya modificación parece inevitable” y señala que ello “no tiene por qué conducir a un modelo nuevo o, mejor dicho, inédito”; antes bien, habría que volver la mirada a un proceso equilibrador como el de Westfalia (con cuatro siglos sobre sus espaldas). Los hechos actuales, arguye, conducen a un concepto muy recorrido en las relaciones internacionales, esto es, “el multipolarismo, como elemento antagónico del multilateralismo, con el que se aspiraba a establecer una gobernanza mundial pacífica y bonancible, propósito que la fuerza de los acontecimientos ha tirado por tierra” (Pietro Arellano, 2023)5.

Por su parte, A. Remiro Brotóns analizó con atención las entretelas generadas entre sociedad y derecho internacional —en el “Estudio preliminar” de su Curso general (2010, pp. 6061)—, los desafíos que ambos afrontan desde inicios del siglo XXI: “La sociedad internacional es original y básicamente la sociedad de los Estados soberanos e independientes en situación de yuxtaposición”. En ese marco, el DI cuenta con un “elevado índice de observancia espontánea, mayor incluso que la del estándar medio de los derechos estatales (…)”. Y si bien sostiene que el universalismo de la sociedad y el derecho internacional es irrenunciable, no hay gobernación sin Estados, de donde la estabilidad mundial se fortificaría “mejorando la calidad de sus instituciones, legitimando su soberanía como un haz de competencias y servicios” para los habitantes de cada país.

Las citas elegidas de estos autores españoles de vasta trayectoria académica compendian el escenario actual en el cual se entrecruzan derecho, sociedad y política. Los Estados nacionales —pese a todo— continúan siendo sujetos y actores principales del derecho y la política internacionales y, por ello, el mundo requiere un orden jurídico que les garantice paz y seguridad.

Todo ello ocurre mientras el fenómeno de la globalización parece “regionalizarse” con implicancias socioeconómicas, políticas y de seguridad. En efecto, no solo las grandes economías industriales se repliegan para favorecer su mercado interno, mantener fuentes laborales, acceder al crédito y a proveedores con mayor rapidez y facilidad: la economía cedió terreno a la política exterior en función de necesidades geopolíticas (PisaniFerry, 2011).

Parece aún lejana una civitas maxima que reemplace el orden interestatal, pese a las amenazas y desafíos que los Estados afrontan desde hace décadas, lo cual no implica desentendernos de amenazas endógenas y exógenas incluidos otros actores internacionales —nocivos, algunos de ellos— que les disputan abiertamente cuotas de poder. No se nos escapa que “equilibrio de poder” es un concepto retráctil, tan debatido como sospechado, pero finalmente imprescindible para acomodar las cargas entre derecho y orden mundial.

En su conocido y polémico libro, F. Fukuyama desarrolló “la idea de una historia universal” (1992, p. 93), fundamentado en I. Kant, G. Hegel y A. Kojève. No es del caso profundizar ahora la rigurosidad con que esos tres importantes filósofos reflexionaron respecto de una teoría de historia universal, dando pie al propio Fukuyama para sustentar el “fin de la historia”. Los tres pensadores citados nacieron en épocas diferentes pero en Occidente, cultivados en la gran tradición filosófica continental; o sea, observaron el mundo desde su obligado emplazamiento eurocéntrico, que los tuvo de protagonistas en ese imprescindible campo del saber humano y desde sus respectivas circunstancias.

Pero, como arguye Fukuyama (1992, p. 113), “la noción de que la historia tenga sentido, sea direccional, progresiva o simplemente comprensible, es extraña a las principales corrientes de pensamiento de nuestro tiempo”. En este tiempo tan fascinante como desafiante, pareciera que los argumentos para justificar el supuesto fin de la historia, concebida a “lo occidental”, no alcanzan para explicar el mundo multipolar y —por ende— imaginar nuevas reglas de juego6. Posiblemente ha llegado un momento en que necesitaremos más filósofos, historiadores y quizás geógrafos que abogados y economistas, para encontrarle un rumbo y un destino a la civilización humana en la instancia abierta a principios del siglo XXI.

Nacimiento, auge y crisis del derecho internacional

El derecho internacional, reiteremos, impulsó el relacionamiento generalizado entre pueblos desde que se abrió paso el principio de soberanía como ordenador de la política interna e internacional, dando origen al Estado tal como lo concebimos en lo esencial hasta hoy (independencia, integridad territorial, jurisdicción exclusiva, autodeterminación, en la base).

Nacimiento

Desde el siglo XVI, la historia universal coincide con el itinerario de países que se hicieron cada vez más poderosos en lo económico y militar, necesitados por ende de normas para estabilizar las complejas y no siempre pacíficas vicisitudes a las que aventuraban; normas que en última instancia les garantizaran su propia existencia.

De allí que Estado y derecho internacional evolucionaran en paralelo, ajustándose a los cambios experimentados por el conjunto de la comunidad internacional, impulsados por descubrimientos geográficos suscitados por avances científicos y tecnológicos dinámicos y eficientes.

En la teocracia universal cristiana identificada en el Sacro Imperio Romano Germánico, de poder centralizado al extremo, no había posibilidad de soberanías. G. Jellinek (1954), un clásico entre muchos, sostuvo empero que la soberanía se moldeó en aquella época, en la fragua de las luchas por el poder entre reyes y papas, señores feudales y reyes, reyes entre sí, señores de la guerra entre sí. Un largo proceso madurativo de una cierta conciencia política que crecía sin prisa y sin pausa.

Entrada ya la modernidad, los evocados acuerdos de Westfalia —negociados minuciosamente entre enero y octubre de 1648— han representado un rotundo punto de inflexión en Occidente: reorganizaron el insostenible sistema de poder imperialfeudal y apuntalaron el despliegue y primacía de Europa, iniciado a fines del siglo XV (Stoye, 1971)7. Comenzaba así una era eurocéntrica de proyección mundial, cuya crisis terminal acaecería en la segunda década del siglo XX.

Tras siete años de intensas negociaciones diplomáticas, la paz westfaliana suturó la primera guerra civil europea (Galán Martín, 2015), reordenó el mapa continental iniciando una armonía basada en la libertad religiosa, el respeto a la integridad territorial derivada de los principios de soberanía y autodeterminación; asimismo, introdujo el principio de equilibrio de poderes (político, militar, económico) entre potencias europeas y un mecanismo para asegurarlo mediante conferencias diplomáticas. En consecuencia, junto con el Estado moderno, nacía el derecho internacional de impronta positivista: un ius inter gentium remplazaba al inicial ius gentium8.

En esa larga evolución, la doctrina de los autores fue seleccionando antiguos principios recogidos en distintos sistemas jurídicos internos —derecho romano, principalmente— para trasladarlos al ámbito del DI. Tratados, costumbre y principios generales del derecho fueron considerados sus fuentes principales, consignadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)9.

El DI se conformó igualmente con reglas provenientes del derecho público estatal10, incorporadas en las respectivas jurisdicciones internas y reconocidas con rango de “principios fundamentales de la vida de relación internacional”, según la denominación de L. Podestá Costa (1979, cap. III); la mayoría de ellos son derivaciones del principio de soberanía, sin cuyo cendrado respeto no habría Estado, tales los de independencia, no intervención en asuntos internos, igualdad jurídica, jurisdicción exclusiva, defensa propia, respeto y colaboración mutuos.

Con los años, dichas reglas obtuvieron rango de principios de derecho internacional; no se consideran fuentes del DI y son obligatorios en tanto los recepten en tratados o provengan de una práctica general y reiterada. Tal el caso de seis de los siete principios mencionados en el art. 2 de la CONU, ampliados por la Resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AG) XXV de 1970 (igualdad soberana, cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales, no uso de la fuerza, solución pacífica de controversias, cooperación internacional, libre determinación), considerados principios de derecho internacional general, o sea normas de ius cogens11, imprescindibles para sostener un mínimo orden público internacional.

De todos modos, las normas establecidas en tratados son fuente principalísima del derecho internacional, porque están sostenidas por la voluntad soberana de los Estados. Asimismo, los principios generales del derecho reconocidos en los principales ordenamientos nacionales y los principios de derecho internacional nunca impidieron la emersión de nuevas reglas12, en función de la opinio iuris sive necesitatis, o sea, la convicción de su obligatoriedad, elemento central de la costumbre siempre presente en la evolución del derecho internacional clásico y por eso fuente principal.

En suma, el derecho internacional fue una creación intelectual y política europea porque el Estado moderno nació en Europa con basamento en la tradición filosófica, jurídica y moral grecoromana y judeocristiana, expandido a todo el mundo mediante las conquistas y colonizaciones de espacios vacíos, ocupados o semiocupados por nativos. Para Verdross (1974), sostén del iusnaturalismo racionalista, los sujetos del DI “deben comportarse según lo prescriben los principios generales del derecho y las normas del derecho convencional y consuetudinario que sobre la base de aquellos se establezcan”. Esto significa que el DI positivo depende de principios jurídicos que son su presupuesto; por eso, más que una norma fundamental, el DI y la comunidad internacional que lo aplica necesitan “una trama de normas fundamentales”, identificables tanto en sentido formal como material.

Hoy como ayer, cualquier Estado, al programar su política externa, tiene conciencia de los principios de derecho internacional general, cuya violación generará automáticamente su responsabilidad internacional.

Auge

El DI tuvo un reconocible período de auge después del determinante año 194513, revitalizado el multilateralismo generado desde los órganos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) a nivel general, y en diversas organizaciones internacionales en particular, promovido por el indispensable principio de cooperación internacional.

Profusas reuniones en congresos diplomáticos o en órganos asamblearios, dentro y fuera del marco de la ONU, potenciaron la aparición y renovación de reglas internacionales pensadas inicialmente para administrar la posguerra. En ese clima de época se trataba de asegurar la estabilidad mundial mediante el derecho y difícil tarea resultó, finalmente, contrabalancear las tensiones de la Guerra Fría con normas jurídicas previstas en memorandos de entendimiento, tratados o en resoluciones declarativas.

Mucho de lo logrado se debió al proceso de desarrollo progresivo y codificación del derecho internacional14, función asignada a la Asamblea General de las Naciones Unidas por el art. 13.1a de la Carta, por intermedio de la Comisión de Derecho Internacional (Ruda, 2010). Esta decisión promovió un revalorizado estudio y reflexión iusinternacionalista, apuntando a revisar —e incluso redefinir— el derecho internacional15 en procura de una convivencia pacífica, sólida y factible, aventando los fantasmas de las guerras de agresión.

En ese tiempo inicial del sistema de la ONU, recopilar normas dispersas sobre distintas materias relacionadas con la práctica de los Estados, en una comunidad internacional cada vez más imbricada, contribuiría a la seguridad jurídica en las relaciones interestatales codificando el derecho internacional en los casos en que sea posible. Desarrollo progresivo y codificación del derecho internacional se presentan, pues, como las dos caras de la moneda: expresan la naturaleza evolutiva del derecho internacional y, a la vez, la necesidad de los Estados y organizaciones internacionales de contar con reglas precisas y confiables.

Así, se lograron tratados relevantes como la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961), la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963), la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), las Convenciones de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Tratados (1978) y en Materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estado (1983), la Convención de Jamaica sobre Derecho Internacional del Mar (1982); en otro orden, los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales I y II de 1977, compiladores del Derecho Internacional Humanitario16, el Estatuto de Roma, constitutivo de la Corte Penal Internacional de 1998 (Rey CaroSalas, 2006). Todos esos instrumentos son producto de la línea de desarrollo progresivo y codificación, más allá de las ratificaciones y adhesiones que recibieron de los distintos países conforme a la política externa de cada cual.

Un párrafo para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Técnicamente no corresponda considerar este decisivo aspecto del derecho internacional como una “codificación”. En todo caso ha sido consecuencia, por etapas, de la sinrazón humana y luego de decenas de millones de muertos. También en el ámbito de las Naciones Unidas y de organismos regionales se fue perfeccionando un mecanismo protectorio universal que —entre declaraciones, convenciones y protocolos adicionales— alcanza una treintena (Cestaro TorresRueda, como se cita en Barbarán, 2018, tít. II cap. II), trabajosamente elaborado en múltiples conferencias diplomáticas17. Como se sabe, varios de esos tratados tienen igual jerarquía que la propia Constitución argentina.

El encaje entre derecho y política internacional se exhibe con el empantanamiento de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) para acordar en materia tan sensible como la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, hasta el día de hoy confinada en un “proyecto de artículos”18, pero sin miras de convocatoria de una conferencia diplomática para su aprobación. El principio de responsabilidad es un principio general del derecho (y por tanto, fuente de derecho internacional), mediante el cual todo acto ilícito contrario a una obligación jurídica ocasionado por un sujeto de derecho le origina a este la obligación de reparar las consecuencias perjudiciales; asimismo opera en caso del que el sujeto tenga personalidad jurídica internacional. Otra vez el derecho confronta con la política, pues la problemática de la responsabilidad es central en cualquier orden jurídico. Piénsese en las consecuencias que acarrean, por caso, los crímenes de guerra o de lesa humanidad que a diario ocurren en conflictos internos o internacionales aún activos.

La Comisión ha encarado también la intrincada problemática de las normas imperativas de derecho internacional general —ius cogens—, ya aludidas (véase nota 9). En efecto, en su 73º período de sesiones de 2022, se presentó un proyecto de conclusiones con anexo aprobados por su Comité de Redacción sobre “Identificación y consecuencias jurídicas de las normas imperativas de derecho internacional general”19, cuyo objetivo es proteger valores fundamentales de la comunidad internacional “universalmente aplicables y jerárquicamente superiores a otras normas de derecho internacional” (Conclusión 2). Los temas consignados en el anexo dan la pauta de su dimensión: prohibición de la agresión, prohibición del genocidio, prohibición de crímenes de lesa humanidad, normas básicas de derecho internacional humanitario, prohibición de la discriminación racial y del apartheid, prohibición de la esclavitud y de la tortura, derecho a la libre determinación. Estos son los nuevos rumbos del derecho internacional cuya codificación dependerá como siempre de la buena voluntad política de los Estados.

De todos modos, en la práctica de la cooperación interestatal, multidimensional por definición, es mucho más lo que se cumple e interpreta de buena fe que los incumplimientos de acuerdos y compromisos celebrados. Tratados bilaterales o multilaterales de todo tipo y objeto constituyen la pragmática de la política exterior y diplomacia de los Estados, dondequiera que estos se ubiquen geográficamente. De ese modo, no se hace más que honrar la vieja regla pacta sunt servanda en que prima la inmanente voluntad soberana de los gobiernos contratantes20.

Crisis

Así dicho, cabe considerar ahora las vicisitudes del derecho y política internacionales en los críticos años 90, o sea, en la década misma de la reforma constitucional argentina.

En apenas un bienio, 1989-1991, la política mundial dio una vuelta de tuerca a causa de la reunificación alemana, la implosión de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), la disolución de la Federación Yugoslava y la Guerra del Golfo Pérsico por la invasión de Irak a Kuwait. Autoconvencida, la Casa Blanca aprovechó para inaugurar “su” momento unipolar con argumentos de F. Fukuyama (1992): ganaron los buenos, fin de la historia.

Mutaciones estructurales en los Balcanes —Croacia, Bosnia Herzegovina y Kosovo— y, una década después, la “Primavera Árabe” iniciada en Túnez en diciembre de 2010, fueron conflictos que desbordaban las respectivas fronteras nacionales e impactaban en regiones hiperestésicas del mundo. Los mecanismos de seguridad colectiva de la ONU —establecidos en los capítulos VI y VII de la Carta— resultaban insuficientes para la misión conferida. El esquema westfaliano de equilibrio de poderes, centralizado por las grandes potencias occidentales, tornaba al mundo más imprevisible.

La profusa doctrina producida en círculos intelectuales y políticos de los países centrales centraba sus expectativas en el multilateralismo como mecanismo estabilizador de conflictos con las reglas existentes, pero sin sopesar que el eje geopolítico venía girado paulatinamente —desde los años 70— del Atlántico a la cuenca del Indopacífico; mientras, seguían pendientes desafíos insolubles expresados en conflictos armados de baja intensidad, pobreza terminal, hambrunas, crisis sanitaria, desastres ambientales, corrupción estructural y crisis de legitimidad política en la mayoría de las sociedades.

La dispersión o distribución del poder en distintos polos geopolíticos no parece que se encauce mediante un poder mundial centralizado, como fase superior diluyente del Estado nacional. Y en este punto resulta ineludible referirnos a la globalización, imbricación universal insoslayable, con consecuencias inmediatas y mediatas en el plano socioeconómico; y también jurídico, pues si el Estado está en crisis, también lo estará el derecho internacional.

Para Zlata Drnas (2012) el término se aplica a “las interacciones y flujos transnacionales de tipo comercial, económico, financiero, tecnológico, científico, comunicacional entre otros”, proceso que

… no posee actores definidos, internacionalmente responsables; sus bases ordenativas no se hallan en el acuerdo de los estados, carece de tratados internacionales formales; no cuenta con un sistema orgánico de funcionamiento; se centra en interacciones entre individuos y sociedades de variado tipo de distintas partes del mundo; elude la conformación de instituciones observadoras de sus movimientos transfronterizos (…); traspasa las fronteras de los estados con su solo poderío económico, financiero, de comunicaciones, de información y de transporte (…), vaciando o debilitando la autoridad de los Estados en numerosos ámbitos de gobierno.

Drnas advierte, entonces, tres líneas que apuran un nuevo orden jurídicopolítico universal: del constitucionalismo internacional, que prevé la reforma y adecuación de la Carta de las Naciones Unidas a los tiempos que corren; del derecho administrativo global, apuntando a un orden flexible basado en instituciones acotadas, redes transnacionales y procedimientos que oscilan entre lo público y lo privado, y del pluralismo global, sin jerarquías normativas, negadora del derecho internacional, al que presenta como un fenómeno social multidimensional que debe alimentarse del diálogo entre actores, no necesariamente Estados, con intereses comunes. Estas variantes de sociedad posestatal es inducida por círculos promotores del “globalismo”, una suerte de ciudadanía multicultural y trasnacional que se moviliza por todo el planeta, interpelando la gobernabilidad internacional dada la afectación parcial de la soberanía estatal. Esta percepción (una postura ideológica, al fin), interpela las competencias soberanas apuntando a un sistema internacional centrado más en el individuo que en el Estado.

Por su parte, Jiménez García (2010) señala dos paradojas de la globalización (en tanto hecho o suceso histórico, más que ideología) que no deben pasar desapercibidas. En primer lugar, el fenómeno de movilidad de personas y bienes desde y hacia todas partes, que ha producido la uniformidad creciente de la vida social a escala planetaria; pero también —por razones diversas— ha producido una fragmentación jurídica evidente (cuya explicación se halla más en la antropología y sociología que en el derecho), dando lugar al surgimiento de esferas de acción y estructuras especializadas relativamente autónomas. En segundo lugar, el derecho internacional clásico (sospechado de doble rasero y por eso cuestionado) es la única herramienta que in extremis resuelve complejas problemáticas que los Estados por sí solos no están en condiciones de resolver (cambio climático, pueblos originarios, recursos naturales amenazados o escasos, actividades delictivas globales, etc.). Por eso, Jiménez García entiende que el DI atraviesa una “fase posontológica”, en la cual no se cuestiona tanto la existencia del ordenamiento jurídico internacional cuanto su legitimidad y justicia.

En este escenario global se advierte la tensión entre un provocado orden supranacional y el comportamiento habitual de los Estados de conservar lo que se tiene y conseguir lo que se carece, sea petróleo, litio o agua. Esto se aprecia en las problemáticas de los espacios polares, de la selva amazónica, el acceso al agua, la contaminación de los mares o la transición energética, para lo cual no existen normas jurídicas eficaces para encarar una solución.

En el capítulo “Sociedad y derecho internacional”, Remiro Brotóns (2010), analizando la eficacia del DI y su universalidad en un mundo globalizado, entiende que el derecho internacional se halla en un cruce de caminos:

De lo que hoy se trata, pues, es de reforzar al Estado, mejorando la calidad de sus instituciones, legitimando su soberanía como un haz de competencias y servicios que ha de prestar a los individuos, recalcando su responsabilidad principal en la satisfacción de los fines sociales.

El DI regula las relaciones entre Estados y de estos con organizaciones internacionales, e igualmente influye en la organización estatal interna por vía directa (los tratados) o indirecta (fallos de tribunales, laudos arbitrales, resoluciones o recomendaciones de organizaciones internacionales). El segundo aspecto llevó a F. Orrego Vicuña (2004) a preguntarse si importa todavía el consentimiento de los Estados en una sociedad global. En efecto, el autor chileno entiende que el orden jurídico internacional tiene como objetivo central “garantizar la coexistencia de intereses distintos en la comunidad de naciones”, pero a la vez advierte que “las funciones compartidas en la creación del derecho no significan que pueda eliminarse el consentimiento de los Estados” (Orrego Vicuña, 2004).

Desde una percepción más disruptiva, el DI también está acosado por un neonegacionismo, que —desde una perspectiva sociológica— sigue cuestionando la vigencia y competencia de un derecho carente de legislador y de tribunal obligatorio.

La doctrina ius internacionalista ha expresado su inquietud por el futuro del DI en el informe de la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General, Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional21. Su parágrafo 243 textualmente expone:

La fragmentación del mundo social internacional adquiere significado jurídico al ir acompañada de la aparición de normas o conjuntos de normas, instituciones jurídicas y esferas de prácticas jurídicas especializadas y relativamente autónomas. Lo que antes aparecía regido por el derecho internacional general se ha convertido en campo de operaciones para sistemas especializados tales como el derecho mercantil, el derecho de los derechos humanos, el derecho ambiental, el derecho del mar, el derecho europeo, e incluso conocimientos tan especializados como el derecho de las inversiones o el derecho internacional de los refugiados, cada uno de los cuales posee sus propios principios e instituciones.

El citado M. Koskenniemi, presidente de la Comisión encargada de elaborar el documento mencionado, señaló tres modalidades de interpretación respecto de la fragmentación, reflejadas además en jurisprudencia de tribunales internacionales y decisiones de tribunales arbitrales: 1. el conflicto entre diferentes concepciones o interpretaciones del derecho general; 2. el conflicto que se produce cuando un órgano especial se desvía del derecho general por la aplicación de un derecho especial; 3. cuando ramas especializadas del derecho se oponen entre sí.

En principio, los derechos especiales no debieran ocasionar mayor inquietud mientras respondan al derecho internacional público en su teoría general. El cuestionamiento surge cuando se trata de regímenes autónomos con valores propios, los cuales —según Z. Drnas (2012)— no solo construyen e interpretan su propia normativa sino que proveen un método propio para resolver controversias entre partes. Esta fragmentación ha sido abordada desde distintos ángulos, y va desde corrientes que entienden al DI como un derecho residual, hasta las que lo niegan. Esas perspectivas obligan a reflexionar nuevamente sobre la finalidad del derecho internacional en tanto fenómeno sociojurídico.

Otra cuestión que concentra igual prevención doctrinaria es la referida al soft law (derecho “blando”) y las nuevas perspectivas del DI.

Para M. del Toro Huerta (2006), la expresión fue acuñada originariamente para distinguir entre las proposiciones de lege lata (derecho vigente) y de lege ferenda (derecho futuro), antes que diferenciar las variaciones normativas entre lo vinculante y no vinculante, describiendo “la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante, aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia jurídica”. Tal concepto interfiere la visión tradicional positivista del DI, que sigue empeñando esfuerzos para brindar seguridad jurídica a los Estados. Este autor, citando a P. Weil, entiende que el “derecho blando” se convirtió en patología del sistema internacional22. Aprensión no menor, pues pone en duda la vigencia del consentimiento de los Estados en la sociedad global, tal como advirtiera Orrego Vicuña (2004).

Julio Barberis, también citado en el trabajo de Toro Huerta, señala entre los principales contenidos del soft law:

… a. las normas que se encuentran en proceso de formación y aún no han adquirido validez jurídica; b. las normas jurídicas de contenido difuso o vago, en las que resulta difícil precisar si sus disposiciones han sido cumplidas o no debidamente; c. las normas emanadas de las resoluciones en la Asamblea General de las NU23 y de algunas organizaciones regionales, en acuerdos políticos entre los gobiernos, en los gentlemen’s agreements, en ciertos códigos de conducta, en declaraciones conjuntas de presidentes o cancilleres, en directivas adoptadas por consensos en conferencias internacionales que en conjunto formarían un orden jurídico intermedio. (Barberis, como se cita en Toro Huerta, 2006)

A la lista se agregan las recomendaciones e informes adoptados por organizaciones internacionales en conferencias multilaterales (por ejemplo, las conferencias de Estocolmo 1972 y Río 1992, recopiladoras de principios de derecho internacional ambiental, o la Organización Mundial de la Salud —OMS— con la erradicación del cigarrillo), textos de tratados que no han entrado en vigor, declaraciones interpretativas de tratados, acuerdos no normativos, acuerdos políticos, códigos de conducta. De tal manera, Barberis también pone en duda la validez del concepto soft law pues, en definitiva, se trata de normas en proceso de creación o consolidación de normas.

En suma, el soft law expresaría intereses políticos concretos para otorgar obligatoriedad a actos y resoluciones que benefician intereses particulares, ya que en definitiva esa normativa blanda depende de la relación de fuerzas entre los Estados negociadores. Cabe decir además que, en la problemática del derecho blando incide la manera en que se expresa la jerarquía normativa del DI. Hay una especie de contraposición en el modelo derivado de la teoría tradicional de las fuentes del DI y el otro modelo que presupone un sistema internacional “escalonado y continuo donde existe una normatividad relativa o variable” (Barberis, como se cita en Toro Huerta, 2006).

Por eso los estudios sobre soft law rediscuten la cuestión de las fuentes del DI más allá del art. 38 del Estatuto de la CIJ, pues no poseería carácter taxativo y por ello parece razonable aceptar cualquier otra regla producida por otro mecanismo distinto en el ámbito del derecho blando. Del mismo modo, también hay que reconocer que el estudio clásico del art. 38 implica una concepción estática del DI, pese a que la política internacional y las reglas de juego que esta genera forman parte de un proceso dinámico que nunca termina de cerrar.

En definitiva, el derecho resumido en la expresión soft law refiere a reglas de menor relevancia jurídica que no son vinculantes, pero que producen efectos y repercuten tanto en el desarrollo y aplicación del DI como en el ámbito interno de los Estados.

Derecho internacional y derecho interno

Un orden jurídico interno —o internacional— funciona en tanto sea legítimo. La legitimidad se asienta en valores del derecho público estatal —como justicia y legalidad—; legitimidad y justicia, a su vez, deben estar orientadas a promover el bien común para que el círculo cierre virtuoso.

Esa base común se asienta en el principio elemental de soberanía estatal ad intra y ad extra. La característica central de un régimen soberano es su independencia de toda dominación externa, la cual por sí sola no alcanza sin asumir los principios de identidad, integridad territorial, jurisdicción exclusiva, libre determinación, atributos esenciales de soberanía que Podestá Costa (1979) catalogó —como se expuso arriba— dentro de los derechos de los Estados (y sus deberes correspondientes, aclaremos de paso).

La disputa entre derecho interno y derecho internacional se reacomoda cuando asumimos que, en realidad, nunca hubo soberanía estatal absoluta, más allá de que se la invocara como artilugio de poder. Bástenos pensar en el mar territorial y el derecho de paso inocente, la libertad de sobrevuelo, la responsabilidad por daños transfronterizos, la atribución de “patrimonio común de la humanidad”, la delegación de competencias y de jurisdicción a organismos supranacionales, y tantos ejemplos semejantes.

Las reglas de juego nacionales no ofrecen mayores complicaciones pues están identificadas y compiladas en cada Constitución nacional, más allá del nivel de observancia y respeto que cada pueblo le dispense. En el caso de una comunidad internacional abierta a todos los países del mundo, el DI provee reglas de juego de otra dimensión, cuyo basamento común es —en última instancia, trátese de Estados Unidos o de Haití— la concordancia con los valores raigales de los sistemas estatales en general, que están en el ADN del derecho internacional.

La relación entre el DI y los derechos internos fue durante mucho tiempo de contrapunto y expresa en buena medida la evolución —en cierto modo “independiente”— de la comunidad internacional y de las estructuras generadas en función de acuerdos intergubernamentales, que impactan de hecho en la política internacional. De esta apreciación devino el debate entre dualismo y monismo, que no podremos explayar en esta ocasión24.

La incidencia del DI, en tanto conjunto de normas jurídicas que rige las relaciones entre sujetos con personalidad jurídica internacional a los cuales está destinado (Estados y organizaciones internacionales), se verifica en dos planos obvios: a) el interestatal, cuando un Estado requiere a otro el cumplimiento de obligaciones en el plano de relaciones recíprocas y cualquiera sea el asunto, desde fijar un límite a reparar un perjuicio, aunque se carezca de un órgano judicial obligatorio con facultad para imponer —llegado el caso— una conducta imperativa; b) el nacional, en la medida en que todos los ordenamientos jurídicos del mundo poseen mecanismos de recepción del derecho que estos mismos contribuyeron a erigir en conjunto, manifestando su voluntad en obligarse con otros pares que adoptaron el mismo tratado, lo ratificaron o adhirieron a él.

En ese plano nacional, las posiciones varían en cuanto al modo de incorporar el DI al derecho interno, lo cual se concretó de manera especial en las constituciones europeas posSegunda Guerra, acompañando el proceso de unificación regional; y también más tarde en las iberoamericanas una vez recuperado el estado de derecho hacia los años 80.

Para aproximar al asunto, el jurista italiano B. Conforti (1995) registra dos procedimientos, uno ordinario de adaptación (las normas internacionales se reformulan dentro del Estado), otro especial o de reenvío (los órganos encargados de la adaptación se limitan a ordenar la observancia de las normas internacionales).

Así, dada su facultad exclusiva en materia de política exterior, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) negocia y firma el tratado; a su tiempo el Congreso de la Nación lo aprueba o rechaza del modo previsto en los incisos 22 y 24 del art. 75 de la Constitución nacional (CN). Esa aprobación legislativa autorizará al PEN a ratificar el acuerdo; depositado el instrumento de ratificación del modo previsto en el tratado, recién entonces el país quedará obligado como Estado parte.

Los artículos mencionados en el cuadro siguiente involucran a los tres poderes federales respecto de las relaciones externas, razón por la cual la recepción de un tratado en el derecho nacional implica un acto federal complejo. Algunos mantienen su redacción original, aunque la numeración cambiara en 1994 respecto de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo.

Eventualmente le corresponderá a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) resolver en caso de impugnación de inconstitucionalidad de un tratado, si este vulnerase los principios de derecho público a que alude el art. 27 de la CN25. Esta norma establece límites a las facultades de conducción de las relaciones externas por el PEN, aunque el posible cuestionamiento no afectará su vigencia internacional y sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado en caso de incumplimiento.


Fuente: Normas de la Constitución Nacional referidas a las relaciones con “potencias” extranjeras, en su redacción original (1853/1860) y actual (1994). Elaboración propia.


Entre 1853 y 1963 no hubo mayores divergencias sobre el rango constitucional de los acuerdos internacionales, pues no se discutía la jerarquía normativa prevista en el art. 3126, equiparando las leyes de la nación dictadas por el Congreso y los tratados: como recuerda Rey Caro (1995, p. 12), el concepto de soberanía estatal dominaba “toda la filosofía políticoconstitucional del siglo XIX”.

Con el transcurso del tiempo, la CSJN debió adaptar sus decisiones atendiendo cambios políticos, sociales y económicos producidos en casi todos los países que incidían en las políticas internas27. El proceso de unificación europea, por caso, desde el acuerdo constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero de 1951 hasta la creación de la Unión Europea en 1992 (justo coincidente con aquel bienio crítico), probablemente sea clara referencia a las mutaciones originadas por la limitación consentida de la soberanía en aquel contexto mundial, al habilitarse la delegación de competencias en órganos supranacionales.

Los fallos más estudiados y comentados, directamente relacionados con la interpretación de la jerarquía normativa del derecho argentino fueron, por orden temporal: Merk Química Argentina c/ Gobierno de la Nación (CSJN, 09/06/1948, fallos 211:162-227); Pedro Ferreyra c/ Nación Argentina (CSJN, 24/08/1945, fallos 202:353); Martín y Cía. SA c/ Administración Gral. de Puertos (CSJN, 06/11/1963, fallos 257:99); M. A. Edmekdjian c/ G. Sofovich (CSJN, 07/ 07/ 1992, fallos 315-1492); FIBRACA Constructores SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande (CSJN, 07/07/1993) y Cafés “La Virginia” S.A. s/ Apelación (por denegación de petición) (CSJN, 13/10/94)28.

A partir de la reforma, la redacción de artículos e incisos sobre la materia examinada quedó definida de este modo en la reforma constitucional:

Art. 75 inc. 22: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” (primer párrafo). El segundo párrafo se refiere a los tratados de derechos humanos incorporados “en las condiciones de su vigencia”, a los cuales se les concede jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse “complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (o sea, la parte dogmática completa); esos tratados solo pueden denunciarse con las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

El art. 75 inc. 24 plantea otro supuesto: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales: a) en condiciones de reciprocidad e igualdad; b) que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Los tratados de integración pueden celebrarse con países latinoamericanos o con Estados extraregionales, en cuyo caso cambia el quórum requerido: mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, en el primer caso; en el segundo mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara para declarar la conveniencia de su aprobación; transcurridos ciento veinte días del acto declarativo, será necesaria la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara para su aprobación. En ambos casos la denuncia del tratado requiere aprobación previa de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Resumiendo: todos los tratados que son práctica habitual de las relaciones externas argentinas, incluso los de integración, aprobados por el Congreso Nacional, poseen jerarquía superior a las leyes; con lo cual la equiparación entre ley y tratado del art. 31 de la CN, cuya redacción —recuérdese— no fue modificada, ha sido superada en función de los argumentos consagrados por la jurisprudencia de la CSJN desde el caso Sofovich en adelante. En cambio, los tratados sobre derechos humanos mencionados en el inc. 22 del art. 75 integran el bloque de constitucionalidad porque así lo decidió el constituyente; los tratados de derechos humanos suscriptos y aprobados en adelante requerirán el quórum previsto en ese inciso para alcanzar tal jerarquía.

En cuanto a las atribuciones del Poder Ejecutivo, el art. 99 inc. 11 mantiene la facultad exclusiva del PEN de manejo de las relaciones exteriores: “Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras”, manteniendo en esencia lo que disponía el antiguo art. 86 inc. 11 de la CN.

Respecto de las atribuciones provinciales, el nuevo art. 124 reordena, simplifica y aclara lo previsto en los antiguos artículos 107 y 108. Así, en primer lugar, se reitera la facultad de las provincias para celebrar tratados parciales entre sí con una fórmula más amplia: “crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos para el cumplimiento de sus fines”. A nuestro entender esa pauta es un modo de volver a las fuentes, ya que el concepto de región ha sido preexistente al de provincias en nuestra organización territorial e institucional, lúcidamente advertido en su momento por Juan Álvarez (1966, cap. 1). En segundo lugar, el mismo artículo establece que las provincias “podrán también celebrar acuerdos internacionales”29, en tanto: a) no sean incompatibles con la política exterior de la Nación, b) no afecten facultades delegadas al Gobierno Federal, c) no afecten el crédito público de la Nación (Gelli, 2013, pp. 609 y ss.). Cabe señalar que en los dos supuestos —antes, 1853; ahora, 1994— se prescribe “con conocimiento del Congreso Nacional”, a cuyo respecto remitimos a la doctrina constitucionalista que todavía le da vueltas al asunto.

Como signo de estos tiempos, varias de nuestras provincias —Salta entre ellas— mantienen fluida actividad internacional en las esferas de sus competencias constitucionales (comercio, turismo, salud, educación, medio ambiente). Resta decir que reconocida la facultad exclusiva del Gobierno federal en el manejo de los asuntos externos, nada impide que las provincias tengan una visión del mundo y de nuestras relaciones exteriores en la era de la multipolaridad. Por ello, después de idas y venidas, el 10 de septiembre de 2020 se creó —por Decreto Presidencial 741— el Consejo Federal de Relaciones Exteriores y Comercio Internacional, cuyas actividades constan en su página oficial.30

Z. Zeraoui (2011), en un sustancioso trabajo, entiende que esto ha ocurrido por la complejización de las relaciones internacionales, lo cual explica que municipios y áreas metropolitanas establezcan relaciones directas con sus pares de regiones vecinas, asumiendo de hecho funciones asignadas a los poderes ejecutivos nacionales. La práctica del “hermanamiento” de ciudades se inscribe en esa línea, más allá de su buen aprovechamiento.

Esa habilitación institucional en Argentina —y en aquellos países cuyas cartas magnas lo prevén— ha generado un ámbito de análisis jurídicopolítico, la paradiplomacia; esto es, la actividad internacional que despliegan unidades subnacionales en determinados procesos de integración.

Es el caso de la Zona de Integración del Centro Oeste Sudamericano (ZICOSUR)31. La actividad generada en esa vasta superficie nació por iniciativa de empresarios de la subregión, necesitados de impulsar el comercio internacional; con el tiempo se institucionalizó, generando una actividad tal que la mayoría de los miembros de ZICOSUR ha instituido oficinas de relaciones internacionales en sus respectivas jurisdicciones, sin perjuicio del tratamiento institucional específico de cada país32.

N. Oddone, F. Rubiolo y M. Calvento (2020) han realizado un importante aporte en esta materia, verificando que la práctica de la paradiplomacia ha sido frecuente en gobiernos locales, subregionales y regionales, tanto nacionales (por ejemplo, Norte Grande, Cuyo, Región Patagónica) como internacionales. Esa actividad de un modo u otro incide en la política exterior y, por ende, en las relaciones internacionales33. De tal modo, la teoría, sus fundamentos y método, se fue conformando a partir de casos puntuales hasta incluirla en planes de estudios de grado y posgrado. Al fin y al cabo, practicar una paradiplomacia eficaz requiere los conocimientos y habilidades propios de un diplomático de carrera; aunque en otra escala, desde luego.

En suma, la asociación de ciudades y municipios, la creación de redes de cooperación descentralizada son de mucha ayuda en especial para países con organización institucional unitaria. “Se viene gestando —dice por caso Cusipuma (2010)— una dimensión localglobal de las relaciones internacionales, cuya complejidad requiere de un tratamiento especial para evitar el conflicto entre los diferentes niveles de gobierno sobre su conducción exterior”.

Señalemos, también, que la lúcida doctrina constitucionalista argentina (Bidart Campos, 2000, entre tantos) analizó a fondo las entretelas del treaty making power (el viejo ius ad tractatum), o sea, la capacidad de celebrar tratados para su incorporación en el derecho interno. Luego de su aprobación legislativa, pueden abrirse varias posibilidades: por ejemplo, las consecuencias que acarrearía la negativa del PEN de ratificar un tratado ya aprobado por el Congreso; cuando la CSJN declara la inconstitucionalidad de un tratado contrario a principios de derecho público; la hipótesis de denuncia del tratado; la incidencia de los principios de ius cogens en materia de derechos humanos; la naturaleza federal de los tratados, etc. Abordar cada una de estas cuestiones exigiría mucho tiempo y espacio, por lo que remitimos a la lectura de los autores citados en la bibliografía.

Dejamos para el final de este capítulo un tema que también hizo correr ríos de tinta: la cuestión control de constitucionalidad vs. control de convencionalidad, que no es sino otra constatación de las convergencias e interferencias que suelen darse entre derecho internacional y derecho nacional.

En cualquier ordenamiento institucional del mundo, el Poder Judicial tiene asignado el control de constitucionalidad, que no es sino verificar el apego a la Constitución nacional de los fallos de tribunales de cualquier instancia. En muchos casos, esa función se asigna a un tribunal constitucional, en otros, la asume la máxima instancia judicial, denomínese Corte Suprema o Tribunal Superior.

Por su parte, la Corte Suprema argentina tiene el deber de resguardar el plexo de derechos y garantías que posee cada habitante y, a la vez, defender el sistema democráticorepublicano de gobierno, garantizando siempre la primacía de la Constitución nacional respecto de lo cual tiene la última palabra. Sin embargo, la propia Corte ha establecido que sus fallos no son de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores, los cuales pueden apartarse de un precedente si sus argumentos para decidir un caso tienen sustancia suficiente como para modificar el criterio del superior. Eso está en la naturaleza de la actividad judicial.

Pues bien, al integrar el bloque de constitucionalidad, los pactos de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 abrieron camino para que los jueces realicen además un control de convencionalidad. Téngase en cuenta que la adhesión de Argentina a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) conlleva el reconocimiento de las funciones y competencias de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), instituidas en aquella34.

Citando a S. Palacio de Caeiro, A. Rodríguez (Barbarán, 2018, p. 182) expone que el control de convencionalidad es “un parámetro interpretativo idóneo para la hermenéutica internacionalista, que busca establecer el sentido y el alcance de todos los pactos, tratados y convenios internacionales que obligan al estado”. Así expuesto, aparece como complemento del control de constitucionalidad en cuanto a la proyección internacional de la legislación interna.

Pero en el caso americano no se trata solo de la obligatoriedad de los fallos de la CIDH, sino —agregados con el tiempo— de las recomendaciones, opiniones consultivas e informes, tanto suyas cuanto de la Comisión. Esa posibilidad se plasmó igualmente en sentencias de la CSJN, al punto de dividir a nuestra doctrina constitucionalista.

A. Bianchi (2010), adherente a la posición “soberanista” (que compartimos), considera que hay —en términos genéricos— tres tendencias entre los especialistas argentinos: 1) quienes sostienen “sin formular reservas ni reparos, que la interpretación de la CADH por parte de la CIDH es vinculante para nuestros tribunales”; 2) los que se encuentran en similar postura, “pero con alguna reserva”, y 3) aquellos para los cuales la jurisprudencia de la CIDH es una guía sin efecto vinculante. Va de suyo que en las tres tendencias hay destacados académicos de dilatada y reconocida trayectoria. Por razones de tiempo y espacio comentaremos dos ensayos que, a nuestro criterio, representan posturas opuestas.

Siguiendo entonces con Bianchi, este aclara que, al ser Argentina un Estado parte del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la fuerza vinculante de los fallos de la Corte Interamericana solo aplicará a los casos en que ella sea parte, conforme lo prevé el art. 68 de la CADH. En los casos en que Argentina no sea parte del proceso, la jurisprudencia supranacional carece de fuerza vinculante para todas las instancias judiciales del país; ello sin perjuicio de evaluar la pertinencia de los precedentes de la CIDH, a los que podría seguir incluso la CSJN “(…) si entiende que tales precedentes resultan de aplicación”.

Y agrega sin ambages:

Definido sin dar muchos rodeos, se trata del control de la supremacía de la CADH sobre las normas de derecho interno y, según la interpretación y alcances que le demos, puede ser tanto un simple e inofensivo juego de palabras, como el peligroso abandono de nuestra soberanía en el orden judicial,

ya que la Corte Interamericana es concluyente al imponer que “(…) el Poder Judicial [de los Estados] debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (Bianchi, 2010).

Adviértase también que los criterios “guías” de la CIDH para una cabal aplicación e interpretación de la CADH se extienden a todos los tratados de derechos humanos actuales y futuros en que Argentina sea parte. De allí el riesgo de que un tribunal internacional monocolor e ideologizado interfiera en la política judicial o en políticas de gobierno, en cuanto a la interpretación y alcance de los derechos humanos según los valores de nuestra idiosincrasia35. A esto se refería el profesor Orrego Vicuña (2004) al expresar preocupación por las limitaciones impuestas, de facto, a la voluntad soberana de los Estados.

El otro autor que aludiremos en esta ocasión es N. P. Sagüés, adherente de la postura contraria, cuyos argumentos están vertidos en el ensayo referenciado en el apartado bibliográfico.

Sagüés establece conexiones entre ambos controles, entendiendo que el de convencionalidad constituye una exigencia derivada de nuestro carácter de Estado parte de la Convención Americana y el sistema tuitivo establecido en ella, proponiendo la tesis de los dos eslabones consecutivos, “simbiosis entre los dos controles, en torno a la noción de la constitución convencionalizada” (la cursiva es del original), propuesta que considera, con realismo, “necesariamente polémica”. El control de convencionalidad guarda paralelismo con el control de constitucionalidad.

Considerando que el control judicial de constitucionalidad posee mucha más historia y desarrollo que el control de convencionalidad, rescata su función de “tutelar la supremacía de la constitución por sobre el derecho subconstitucional (leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, sentencias incluso)”, reafirmando que, en rigor, todos los jueces son jueces constitucionales. Asume que la CIDH ha fundamentado en sus sentencias que los jueces nacionales están obligados al control de convencionalidad por aplicación de principios generales del derecho (fuentes de derecho internacional, recuérdese) tal el caso de pacta sunt servanda, buena fe y efecto útil36 de los tratados.

Asimismo entiende que no cabe sino “afianzar la supremacía de las convenciones y tratados de derechos humanos”, por la sencilla razón de que en nuestro orden legal poseen un estatus superior a las leyes (art. 75 inc. 22, primer párrafo) y en tanto sean más favorables para las personas; además, el control de convencionalidad permite afianzar la autoridad de la Corte Interamericana y de la Convención misma.

En resumen, para Sagüés e igualmente sin ambages,

… el control de constitucionalidad no puede realizarse con independencia del control de convencionalidad, sino que debe partir de una constitución “convencionalizada”, vale decir, de una constitución acorde con el Pacto de San José y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que implica: (i) una constitución depurada de ingredientes anticonvencionales; (ii) una constitución conformada y completada con ingredientes convencionales decisivos para el núcleo esencial de los derechos enunciados en ella. En otras palabras, la constitución convencionalizada es una constitución opuesta a la constitución autista que algunos nostálgicos, o desinformados, todavía usan. (La cursiva es del original)

No podemos confirmar que hoy en día las diferencias se hayan matizado o sigan absolutas e irreconciliables, pues ambas son posiciones académicamente fundadas, por lo que en algún momento cada juez o letrado deberá realizar su opción. De todos modos, el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Rep. Argentina”, de febrero de 2017, representó un retorno a la posición “soberanista” al rechazar que la Corte Interamericana fuese una cuarta instancia para revisar fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación37.

Algunas conclusiones

Provisorias, así bien mirado. Y si —como señalamos al principio— vivimos sucesos peligrosos en un mundo en transición geopolítica, estas conclusiones seguirán provisionales hasta la conformación de multipolos, más allá de la insistencia de los Fukuyama de este mundo. ¿Cuánto tardará eso? Imposible precisarlo. Pensemos que si la globalización no es una ideología sino un hecho histórico, el orden multipolar será consecuencia de una construcción política de Estados o grupos de Estados, juego de poder monumental que también necesita del derecho internacional. Tal el escenario actual para este autor.

Cabe señalar que tanto las referencias sobre la paradiplomacia y su relación con el art. 124 de la CN, como el debate en torno del control de convencionalidad, han sido presentados al solo efecto de corroborar cómo el derecho internacional y el derecho interno están en constante interacción, más allá de los resultados por acción u omisión.

Por todo lo expuesto, acá vamos:

1. La globalización obligó mirar las relaciones internacionales desde una perspectiva amplia y sin preconceptos, dogmatismos o utopismos.

2. Asumiendo la transición a un mundo multipolar, el derecho internacional debe respetar los caracteres elementales de la soberanía estatal y los principios de derecho internacional general construidos en el decurso de siglos, para definir un nuevo de equilibrio poder que garantice la paz y seguridad internacionales.

3. Considerar un compromiso solemne y universal para sostener tres principios indeclinables del sistema de las Naciones Unidas: 1) prohibición del uso o amenaza de uso de la fuerza contra la soberanía, integridad territorial e independencia política de cualquier nación, 2) solución pacífica de controversias, 3) cooperación internacional.

4. Un orden internacional estable y previsible será difícil de lograr solo con buenas intenciones expresadas en reuniones multilaterales, si cada país no hace esfuerzos ad intra. En todos los continentes se advierte una constante disminución de la legitimidad de la representación política, lo cual —tarde o temprano— repercute en las relaciones con los vecinos y más allá.

5. Si bien cabe irrestricto respeto por los principios de autodeterminación y no intervención en los asuntos internos, los gobiernos nacionales deben garantizar la gobernabilidad interna para consolidar la paz mundial creando las condiciones necesarias para una representatividad política auténtica y responsable.

6. Estos basamentos esenciales requieren un acuerdo universal en torno a la seguridad colectiva, que inhiba para siempre la amenaza o el uso de todo tipo de armas de destrucción masiva y, a la vez, habilite un procedimiento eficiente y operativo de acceso a instancias preventivas que remplacen o perfeccionen los capítulos VI y VII de la CONU.

7. Los episodios expuestos en la Introducción y en los apartados I y II de este trabajo, respecto de las modificaciones estructurales ocurridas en la política mundial desde 1648 a la fecha, exponen aspectos positivos (avances científicos) y negativos (guerras internas y externas, principalmente). Las tensiones nacionales e internacionales actuales solo se evitarán apostando a que ciencia y tecnología aborden y resuelvan problemáticas de urgente atención38.

8. Cabe trabajar sin prisa y sin pausa —en el marco de la Comisión de Derecho Internacional y en ámbitos académicos de todos los sistemas jurídicos del mundo— en la reformulación, ampliación e incorporación de principios de derecho internacional general para complementar los descriptos de la Resolución 2625 de la AG XXV.

9. Las nuevas “reglas de juego” necesitarán reconocimiento estatal por medio de tratados en la línea del desarrollo progresivo y codificación del derecho internacional. La fragmentación del derecho internacional y el soft law deben observarse con atención, para no entorpecer el proceso principal debilitando la voluntad soberana.

10. La actual redacción de nuestra Constitución nacional reformada satisface las necesidades internas y externas de la Nación Argentina, aunque otra cosa sea que la respetemos e implementemos cabalmente.

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Gustavo Enrique Barbarán

Perfil académico y profesional: Abogado por la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor de Ciencias Jurídicas por la Universidad Nacional de Salta. Profesor emérito de la Universidad Católica de Salta (UCaSal). Investigador independiente categoría “A” por la UCaSal. Miembro fundador del Instituto de Derecho Internacional de la UCaSal. Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI) y del Consejo de Redacción del Anuario Argentino de Derecho Internacional. Coordinador, director y autor de obras académicas y de difusión.
voqueran@gmail.com
Identificador ORCID: 0009-0004-1482-6150

  1. El presente trabajo es la versión actualizada de una disertación del autor titulada ¿Crisis del derecho internacional?, efectuada el 13 de junio de 2014, en el marco del Seminario Interinstitutos ¿Internacionalización del Derecho Constitucional o constitucionalización del Derecho Internacional?, organizado por el Instituto de Derecho Internacional y el Instituto de Derecho Constitucional, ambos de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta. ↩

  2. Profesor emérito de la Universidad Católica de Salta.↩

  3. La Convención Constituyente deliberó en la ciudad de Santa Fe desde el 25 de mayo al 22 de agosto de 1994; la nueva Constitución nacional se juró en el Palacio San José, Entre Ríos, el 24 de agosto y el 15 de diciembre se aprobó por Ley 24430.↩

  4. Ucrania, Gaza, Sudán, Etiopía, Oriente Próximo en general, regiones del Sahel y Nagorno-Karavaj, Azerbaiyán, Afganistán, Myanmar, Taiwán, Haití, y sigue la lista. Véase Crisis Group, 10 conflictos para tener en la mira en 2024, 1 de enero 2024, disponible en https://www.crisisgroup.org/es/global/10-conflicts-watch-2024. ↩

  5. Pietro Arellano (2023, pp. 4-5) citando a otro autor, agrega: “No existe en esta sociedad un poder central o supremo, sino que el poder se ha ido descentralizando, distribuyendo entre grupos que lo monopolizan en sus respectivos territorios o áreas geoestratégicas de influencia. No obstante, por la propia necesidad de la convivencia, las comunidades políticas o los Estados, principalmente, han ido estableciendo, a través del diálogo y el consentimiento, reglas e instituciones comunes para mantener dichos acuerdos —un orden jurídico internacional—, como el de respetar la soberanía de los Estados, o las declaraciones de independencia, el cumplir los acuerdos contraídos y el poner ciertos límites al ejercicio de la fuerza (...)”. En tales instancias andamos. ↩

  6. El modelo del Estado industrial, quintaesencia de la economía capitalista, ha sido controvertido como justificante del triunfo definitivo de la democracia liberal, ha sido contundentemente controvertido por autores como HaJon Chang en Retirar la escalera. La estrategia del desarrollo en perspectiva histórica (Catarata IUDCUCM, 2004) y Marcelo Gullo en La insubordinación fundante. Breve historia de la construcción del poder de las naciones (Ed. Biblos/Politeia, 2014). ↩

  7. Modelados en el primer Tratado de Münster de mayo de 1648, entre las siete provincias de los Países Bajos y España, para poner fin a ochenta años de guerra en Flandes (15681648); un segundo Tratado de Münster, suscripto el 24 de octubre de ese año entre el Sacro Imperio, Francia y Suecia y sus aliados, y el Tratado de Osnabrück entre el Imperio y Suecia y aliados protestantes, poniendo fin a otros treinta años de guerra motivada por la reforma protestante, firmado también aquel 24 de octubre. ↩

  8. Los teólogos de la Escuela de Salamanca —Vitoria, Suárez, De Soto, Alcalá— fueron sustituidos por abogados especialistas en derecho público, quienes dejaron atrás el iusnaturalismo teológico para especular desde el iusnaturalismo racionalista —Grocio, Puffendorf, Vattel—. Renacimiento e Ilustración terminaron de cerrar el círculo ideológico que formateó al Estado. ↩

  9. “Artículo 38.1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (…)”. ↩

  10. Los autores considerados “creadores” del derecho internacional, todos europeos, eran abogados expertos en derecho público de sus respectivos países y litigaban en defensa de los intereses de sus gobiernos. El debate entre H. Grocio y J. Selden sobre mare liberum o mare clausum es un arquetipo (Barbarán, 2016). ↩

  11. El art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) define así: “Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” (Rey CaroSalas, 2006, p. 111). ↩

  12. Por caso, los principios del reciente derecho internacional ambiental y el derecho humanitario, por citar algunas ramas del tronco central, el derecho internacional. ↩

  13. Concluye la Segunda Guerra Mundial, nace la Organización de las Naciones Unidas (ONU), inicia el proceso de descolonización y Estados Unidos utiliza energía atómica con fines militares. ↩

  14. La idea no era nueva; ya se había intentado en la Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional, celebrada en La Haya en 1930, bajo auspicio de la Sociedad de las Naciones, sin resultados concretos. La Comisión de Derecho Internacional de la ONU definió al desarrollo progresivo como “la preparación de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado en la práctica, normas suficientemente desarrolladas”; y a la codificación como “la más precisa formulación y sistematización de las normas del derecho internacional en materias en las que ya existía amplia práctica de los Estados, así como precedentes y doctrinas”. ↩

  15. La actividad de la Asamblea General (AG) se complementa con órganos subsidiarios: comisiones, comités, consejos, grupos de trabajo y juntas. La Comisión —VI— de Derecho Internacional fue creada por la Resolución 174 (AG II) y se integra con veinticinco juristas versados en derecho internacional. ↩

  16. Ese largo camino se inició en Ginebra, en agosto de 1864, impulsado por el filántropo suizo Henri Dunant y la Cruz Roja Internacional. Para mayor información véase https://www.icrc.org/es/document/los-convenios-de-ginebra-de-1949-y-sus-protocolos-adicionales. ↩

  17. De ello derivó un sistema protectorio que a su vez generó órganos como el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en la órbita del Consejo Económico y Social, o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ambos con capacidad de requerir informes y hacer recomendaciones a los Estados parte. ↩

  18. Ese proyecto fue aprobado por el Comité de Redacción de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en 2001. Véase https://legal.un.org/ilc/reports/2001 /spanish/chp4.pdf. En el derecho internacional clásico, el tema se analizaba cuando se infería un daño a las personas o bienes extranjeros en el territorio de un Estado. La salida de ese estrecho marco implicó considerar las causas, modalidades y efectos de la violación de una obligación internacional. ↩

  19. Disponible en https://www.iri.edu.ar/wp-content/uploads/2022/08/a2022derintDoc2CDIIus-cogens-proyecto.pdf. ↩

  20. Los tratados suscriptos entre Estados u organizaciones internacionales se registran en la Secretaría General de la ONU por transparencia y seguridad jurídica. Se agrupan en volúmenes disponibles en https://treaties.un.org. ↩

  21. Disponible en https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp12.pdf ↩

  22. Weil justificaba su aprensión porque el derecho emanado de organismos internacionales —‍particularmente las resoluciones declarativas— altera la naturaleza del ordenamiento internacional en tanto derecho de cooperación entre entidades soberanas. ↩

  23. Naciones Unidas. ↩

  24. Para el monismo kelseniano, por ejemplo, el orden jurídico internacional comprende también a todos los órdenes jurídicos nacionales; los dualistas, por su lado, entendían que el derecho nacional y el derecho internacional son dos órdenes jurídicos independientes entre sí, que regulan materias diferentes y poseen fuentes diferentes. ↩

  25. “Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Tal percepción ya estaba contenida en la fórmula argentina de arbitraje, expuesta por nuestra delegación en la Segunda Conferencia de la Paz, La Haya, 1907: el sometimiento a un arbitraje de controversias sobre cualquier naturaleza no debe afectar los principios fundamentales de las constituciones de cada país (Rey Caro, 1995). ↩

  26. “Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. ↩

  27. Sucedió con las dos grandes guerras, la salida de Rusia del mundo capitalista, la crisis de Wall Street, los Acuerdos de Bretton Woods, la creación de Naciones Unidas, la Guerra Fría, el perseverante proceso de unidad europea, la emergencia de China como economía capitalista y el giro del eje político mundial a la cuenca del Indopacífico, etc., todas situaciones que incidieron con vigor en las relaciones internacionales y repercutieron en los posicionamientos políticos de cada país. ↩

  28. Resúmenes disponibles en https://www.studocu.com/es-ar/document/universidad-catolica-de-salta/derecho-internacional-publico/relaciones-d-interno-derecho-internacional/7604996, y en numerosos otros sitios de Internet. Toda la doctrina constitucionalista argentina los ha trabajado en profundidad, a ella remitimos. ↩

  29. La redacción incluye la palabra “convenio” para acotar esa facultad, pues un tratado está reservado al PEN. Sin embargo, el art. 2.1.a de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados define: “Se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados (…) y cualquiera sea su denominación particular”. ↩

  30. Disponible en https://www.cancilleria.gob.ar/es/consejo-federal-de-relaciones-exteriores-y-comercio-internacional. P. Curvale (2019) lo plantea como un ámbito de cooperación descentralizada de la Cancillería argentina en articulación con las provincias “en un marco de federalización”, que no es —todavía— un “federalismo de concertación” propugnado por el maestro Pedro J. Frías. ↩

  31. ZICOSUR reunía originalmente a todos los departamentos paraguayos, dos departamentos del sur peruano, los del este boliviano, las tres primeras regiones chilenas, estados del sur amazónico brasileño y las provincias del Norte Grande Argentino (Barbarán, 2018), integrantes de la denominada Área de Capricornio. ↩

  32. Por caso, las constituciones de Argentina y Paraguay están más preparadas para encarar procesos integrativos que las de Bolivia, Brasil y Uruguay. ↩

  33. Red de Mercociudades; relacionamiento entre estados norteamericanos y provincias canadienses de la costa del Pacífico norte; entre ciudades mexicanas y norteamericanas de la región del Golfo de México. Estas actividades se potenciaron en Europa con la creación de la Asociación de Regiones Fronterizas (Vorano, como se cita en Barbarán, 2018, p. 188). ↩

  34. Mencionada corrientemente como Pacto de San José de Costa Rica, texto adoptado el 22 de noviembre de 1979. Argentina adhirió por Ley 23054 del 27 de marzo de 1984, apenas recuperado el Estado de derecho. ↩

  35. Un caso modélico ocurrió con el fallo “La última tentación de Cristo”, que obligó a Chile a reformar su Constitución, que reconocía la censura previa, por entender la CIDH que eso implicaba una violación del Pacto de San José de Costa Rica en materia de libertad de expresión. Algo parecido ocurrió con el doloroso caso “María Claudia García Iruretagoyena Casinelli de Gelman vs. Uruguay” (24/02/2010) y la vigencia de la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (Ley 15848), confirmada por dos referéndum, declarando la CIDH que Uruguay “había incumplido la obligación de adecuar su derecho interno a la Convención Americana, como consecuencia de la interpretación y aplicación” dada a dicha ley respecto de graves violaciones de derechos humanos. ↩

  36. Se trata de una regla de interpretación de un tratado: cuando se analizan sus disposiciones de un tratado hay que optar por los efectos prácticos o la utilidad de la norma en cuestión. ↩

  37. Véase https://www.cij.gov.ar/nota-24822-La-Corte-sostuvo-que-la-Corte-Interamericana-de-Derechos-Humanos-no-pue de-revocar-sentencias-del-M-ximo-Tribunal-argentino.html. ↩

  38. Cuestiones básicas: hambre y pobreza; protección de mujeres, niños y ancianos vulnerables; cambio climático; transición energética; territorios y aguas polares; fondos marinos y oceánicos; espacio ultraterrestre; inteligencia artificial; biotecnología; conectividad en general y comunicaciones satelitales en particular; financiamiento de actividades productivas y límites a la especulación financiera; armamentismo; todo ello parta atender sin imposiciones ni condicionamientos ideológicos o de cualquier otro tipo. ↩

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