La relación entre el Derecho Económico y el Análisis Económico del Derecho
Palabras clave:
Derecho Económico, Análisis Económico del Derecho, economía, Estado, necesidades.
Resumen
En el devenir histórico, la intervención estatal en la economía es resultado de la búsqueda de la solución al problema de la escasez de recursos para satisfacer necesidades cada vez mayores; ocasionando que su actuación varíe según el modelo económico vigente.
En los sistemas neoliberales, la ausencia de una intervención directa del Estado en la Economía, visión actual, predominante a nivel mundial y compartida por el Perú, ha originado el Análisis Económico del Derecho, propulsor de la aplicación del método y conceptos de la Economía al Derecho. En un modelo de corte neoliberal, el Estado continúa siendo el garante de la seguridad económica de todos los ciudadanos, debiendo para ello, basarse en criterios de economicidad y simplificación en el contexto de un mercado de libre comercio; para cuyo efecto, requiere que el Derecho Económico lo guíe durante la formulación de políticas económicas que procuren la adopción de compromisos nacionales.
La presencia simultánea de ambas disciplinas requiere que cada una sea analizada, para establecer si existe una verdadera semejanza o si, por el contrario, son diferentes y tan sólo nos hallamos frente a una apariencia que puede generar dificultades para el logro de sus fines.
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Citas
Gutiérrez: 2001, 14
Ramírez: 2010, 9 - 10
Villegas: 2001, 4-5
Banco Mundial: 1997, p. 30
Dagnino, Olvera y Panfichi: 2006, p.59
Payne: 1999, p. 120
Furió: 2005, http://www.eumed.net/libros/2005/efb/)
Ramírez: 2010, p. 15
Tribunal Constitucional: 2003, https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.
Hedemann: 1943, pp. 20- 21)
Quadri: 1980, p. 10
Witker: 2014, p. 6
Serra: 1996, pp. 93 y 94
Munera: 1963, p. 149.
Sánchez. 1995, p. 20
Savy: 1972, p.6
Zavala y Morales: 2014, p. 8
Zúñiga: 2008,p. 18
Huber: 1953, p. 8
Olivera: 1981, p.24
Moore: 1961, p. 23
Munera: 1963, p. 152
Leguizamón: 2002, p.20
Calva: 1993, p. 23
Anglas: 2011, https://cvperu1.files.wordpress.com/2011/07/analisis-economico-del-derecho.pdf).
Bullard: 2009, p. 41
Bustos: 1989, p. 42
Torres: 2007, http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/analisis%20economico%20del%20derecho.htm)
Posner: 2002, 66
Posner: 2005, p. 9
Vázquez: 2000, p. 159
Merino: 2008, p.2
Verón y Bulnes: 2005, p. 304
Garrido: 1997, p. 63)
Coloma: 1999, p.2
Malpartida: 1999, p. 52
Respecto a lo manifestado por Coloma, que expone las dos perspectivas del Análisis Económico del Derecho, encontramos autores que coinciden con ello:
Canavese: 2007, p.32
Peña: 1999, p.5
El Derecho tiene un sentido axiológico, da valor a los bienes jurídicamente protegidos al que alude el sentido de las normas, colocando al sujeto en una situación de valoración para su cumplimiento o trasgresión, ya que cualquiera fuera su decisión, deberá asumir un costo. Mientras tanto, la Economía busca la asignación eficiente de los recursos.
A partir… de una relativización de los valores en la cual éstos serán reducidos a preferencias individuales con igual título para su satisfacción, y cuya elección sería arbitraria o limitada por las condiciones que impone el grupo y los valores compartidos, se sigue que las instituciones sociales deben perseguir un solo propósito, que es el de maximizar sin desperdicio la satisfacción de las preferencias individuales. Tal empresa es posible recurriendo al principio de “eficiencia Pareto. (Vázquez: 2000, pp.161-162)
El Análisis Económico del Derecho, trasciende las relaciones entre y con los agentes económicos, para informar sobre situaciones vinculadas a normas que influyen en la asignación de recursos escasos a la satisfacción de necesidades. De ello, se deriva que los individuos como miembros de una sociedad deben tomar decisiones de relación costo- beneficio frente a ciertas situaciones jurídicas; y que el Estado debe legislar con criterio axiológico y económico, estableciendo el valor de la norma (en cuanto beneficio de carácter general), así como determinando el costo económico de no legislar en ese sentido.
Este enfoque, aparentemente, resulta frío y calculador, ya que podría pensarse que el Derecho y bienestar de cierto grupo es afectado por la norma, cuando en realidad de lo que se trata es que los costos del no sacrificio pueden resultar mayores para el resto de personas pertenecientes a ese grupo.
Derecho y economía no son dos ciencias independientes. Por el contrario, son dos caras de una misma moneda. El mercado no es otra cosa que intercambio de derechos de propiedad y esto requiere de contratos y, por lo tanto, de un sistema legal que facilite o entorpezca estos contratos. O, en otras palabras, de un sistema legal que potencie o debilite el intercambio. (Cachanosky: 1998, p. 20)
Por tanto, el Análisis Económico del Derecho postula la aplicación del método matemático de la Economía al Derecho, para maximizar beneficios al menor costo, aunque ello implique que una norma afecte los derechos y bienestar de cierto grupo; mientras que los costos del no sacrificio sean mayores para el resto de personas. Muestra un marcado corte utilitarista respecto a la aplicación de la premisa “análisis de costo-beneficio” derivada de ideas planteadas por Bentham, quien afirmaba que toda la gente, todo el tiempo y en todas sus actividades, basan sus acciones (palabras y pensamientos) en dicho principio, asimilando el costo al dolor y el beneficio al placer.
3.3. Características del Análisis Económico del Derecho
a) Aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. En opinión de Alfaro (2002), “Según la triada Maximización-Mercado-Eficiencia (enfoque costo beneficio social), se busca maximizar la eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, para reforzar, corregir o completar el argumento legal” (p. 316).
b) Afirma que las instituciones jurídicas deben entenderse con argumentos legales y considerando sus efectos económicos sobre la sociedad.
c) Para De Trazegnies (1995), “su principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo” (p. 79 y 61).
d) El nexo fundamental entre Derecho y Economía es la eficiencia; ya que, al afrontar el problema de la escasez de recursos y su asignación, ambas buscan siempre una solución eficaz socialmente.
e) Renueva los conceptos jurídicos, si satisfacen el objetivo de la eficiencia de la práctica jurídica.
f) Identifica tres tipos de costes en la responsabilidad civil:
El “primario”, consistente en la reducción del número y la gravedad de los accidentes, a alcanzar con la prevención general o método de mercado y la específica o método colectivo.
El coste “secundario”, que afecta a los costes sociales derivados, que se logran a través de los métodos del riesgo y de la buena bolsa.
El “terciario” referido a la administración del tratamiento de los accidentes, cuyo objetivo es el de reducir los costes primario y secundario.
g) Complementa el razonamiento jurídico, mezclando la lógica deductiva y empirismo.
h) De acuerdo a Torres (1987), “No hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido en el análisis económico” (p. 26).
i) El enfoque económico gira en base al análisis de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los individuos. “…el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este, muestra “fallos” que enmendar, el Estado tendrá que corregirlos a través del mecanismo coercitivo del Derecho” (Torres:1987, 27).
Sobre el fin del Análisis Económico del Derecho, por lo general, se ha considerado que su objetivo es brindar un método moderno para comprender el Derecho, desde un enfoque nuevo, consistente en vincular la ciencia jurídica con fenómenos sociales económicos inherentes a la actividad empresarial de personas naturales o jurídicas. Bajo esa premisa, esta disciplina pretende convertir las conductas humanas en conductas económicas; ya que, frente a la escasez de recursos, el agente económico actúa buscando maximizar su utilidad, sin alterar sus preferencias.
... Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar generen desperdicios. Y desperdiciar en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir, un Derecho que, ante el uso inadecuado de los recursos, cree incentivos de conducta correctas para lograr su fin.” (Bullard: 2009, p. 29-31)
IV. Relación entre Derecho Económico y Análisis Económico del Derecho
A continuación, esclareceremos la verdadera relación de estas disciplinas, para advertir si existe similitud o si es una apariencia que puede originar efectos adversos a la consecución de sus objetivos.
El Derecho Económico se ha originado como un subconjunto normativo que regula, disciplina y ejecuta la política económica y la planificación, a fin de alcanzar el desarrollo que equilibre las necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos. En un Estado de Derecho, es el Derecho de dirección, que se vincula al ámbito del Derecho Público, sin desconocer su incidencia normativa en áreas del Derecho Mercantil, “sintetizando los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen actividades económicas no estrictamente individualistas) con los intereses públicos de dirección.” (Grau: 1978, 30). En la esfera privada, el Derecho Económico Público registra los controles, licencias y técnicas empleadas por el Estado para regular a las empresas.
Por su parte, el Análisis Económico del Derecho (AED), nace a raíz del estudio estructural del Derecho y la Economía, dejando de lado al hombre como su eje central. Estudia las normas a la luz de la eficiencia mercantil, colocando al ser humano como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. A decir de Witker (2014), “Los valores humanos se relativizan a preferencias que buscan satisfacer necesidades económicas y materiales lejos de utopías nacionales o regionales. Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico” (p.43).
El mercado constituye la premisa básica del AED, donde el Derecho asume dos funciones: brinda las condiciones indispensables para una transacción efectiva y repara las fallas del mercado, removiendo los obstáculos del intercambio (leyes de libre competencia y regulaciones estatales).
Como se observa, la validez de las normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, propios de nuestra tradición jurídica romana germánica, quedan de lado. Similar situación se presenta con la relación entre el Derecho y la moral, que es rechazada por el Análisis Económico del Derecho.
Este divorcio entre el Derecho y la moral, propuesto por el Análisis Económico del Derecho, ha sido cuestionado por algunos doctrinarios, quienes reconocen que, en el ejercicio del Derecho, deben prevalecer los valores, frente al deseo de lograr la eficiencia del mercado.
Que la equidad y la eficiencia puedan resultar compañeros de viaje en la empresa común de construir una mejor sociedad, qué duda cabe. Pero no es a partir de una relativización de los valores ni de una especie de concepción del derecho como guardián del mercado como se logrará ese propósito. La equidad y la justicia deben prevalecer sobre la eficiencia y el mercado cuando lo que se pone en juego es la autonomía y la dignidad de las personas... (Vázquez: 2000, pp. 152)
Ramírez: 2010, 9 - 10
Villegas: 2001, 4-5
Banco Mundial: 1997, p. 30
Dagnino, Olvera y Panfichi: 2006, p.59
Payne: 1999, p. 120
Furió: 2005, http://www.eumed.net/libros/2005/efb/)
Ramírez: 2010, p. 15
Tribunal Constitucional: 2003, https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.
Hedemann: 1943, pp. 20- 21)
Quadri: 1980, p. 10
Witker: 2014, p. 6
Serra: 1996, pp. 93 y 94
Munera: 1963, p. 149.
Sánchez. 1995, p. 20
Savy: 1972, p.6
Zavala y Morales: 2014, p. 8
Zúñiga: 2008,p. 18
Huber: 1953, p. 8
Olivera: 1981, p.24
Moore: 1961, p. 23
Munera: 1963, p. 152
Leguizamón: 2002, p.20
Calva: 1993, p. 23
Anglas: 2011, https://cvperu1.files.wordpress.com/2011/07/analisis-economico-del-derecho.pdf).
Bullard: 2009, p. 41
Bustos: 1989, p. 42
Torres: 2007, http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/analisis%20economico%20del%20derecho.htm)
Posner: 2002, 66
Posner: 2005, p. 9
Vázquez: 2000, p. 159
Merino: 2008, p.2
Verón y Bulnes: 2005, p. 304
Garrido: 1997, p. 63)
Coloma: 1999, p.2
Malpartida: 1999, p. 52
Respecto a lo manifestado por Coloma, que expone las dos perspectivas del Análisis Económico del Derecho, encontramos autores que coinciden con ello:
Canavese: 2007, p.32
Peña: 1999, p.5
El Derecho tiene un sentido axiológico, da valor a los bienes jurídicamente protegidos al que alude el sentido de las normas, colocando al sujeto en una situación de valoración para su cumplimiento o trasgresión, ya que cualquiera fuera su decisión, deberá asumir un costo. Mientras tanto, la Economía busca la asignación eficiente de los recursos.
A partir… de una relativización de los valores en la cual éstos serán reducidos a preferencias individuales con igual título para su satisfacción, y cuya elección sería arbitraria o limitada por las condiciones que impone el grupo y los valores compartidos, se sigue que las instituciones sociales deben perseguir un solo propósito, que es el de maximizar sin desperdicio la satisfacción de las preferencias individuales. Tal empresa es posible recurriendo al principio de “eficiencia Pareto. (Vázquez: 2000, pp.161-162)
El Análisis Económico del Derecho, trasciende las relaciones entre y con los agentes económicos, para informar sobre situaciones vinculadas a normas que influyen en la asignación de recursos escasos a la satisfacción de necesidades. De ello, se deriva que los individuos como miembros de una sociedad deben tomar decisiones de relación costo- beneficio frente a ciertas situaciones jurídicas; y que el Estado debe legislar con criterio axiológico y económico, estableciendo el valor de la norma (en cuanto beneficio de carácter general), así como determinando el costo económico de no legislar en ese sentido.
Este enfoque, aparentemente, resulta frío y calculador, ya que podría pensarse que el Derecho y bienestar de cierto grupo es afectado por la norma, cuando en realidad de lo que se trata es que los costos del no sacrificio pueden resultar mayores para el resto de personas pertenecientes a ese grupo.
Derecho y economía no son dos ciencias independientes. Por el contrario, son dos caras de una misma moneda. El mercado no es otra cosa que intercambio de derechos de propiedad y esto requiere de contratos y, por lo tanto, de un sistema legal que facilite o entorpezca estos contratos. O, en otras palabras, de un sistema legal que potencie o debilite el intercambio. (Cachanosky: 1998, p. 20)
Por tanto, el Análisis Económico del Derecho postula la aplicación del método matemático de la Economía al Derecho, para maximizar beneficios al menor costo, aunque ello implique que una norma afecte los derechos y bienestar de cierto grupo; mientras que los costos del no sacrificio sean mayores para el resto de personas. Muestra un marcado corte utilitarista respecto a la aplicación de la premisa “análisis de costo-beneficio” derivada de ideas planteadas por Bentham, quien afirmaba que toda la gente, todo el tiempo y en todas sus actividades, basan sus acciones (palabras y pensamientos) en dicho principio, asimilando el costo al dolor y el beneficio al placer.
3.3. Características del Análisis Económico del Derecho
a) Aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. En opinión de Alfaro (2002), “Según la triada Maximización-Mercado-Eficiencia (enfoque costo beneficio social), se busca maximizar la eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, para reforzar, corregir o completar el argumento legal” (p. 316).
b) Afirma que las instituciones jurídicas deben entenderse con argumentos legales y considerando sus efectos económicos sobre la sociedad.
c) Para De Trazegnies (1995), “su principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo” (p. 79 y 61).
d) El nexo fundamental entre Derecho y Economía es la eficiencia; ya que, al afrontar el problema de la escasez de recursos y su asignación, ambas buscan siempre una solución eficaz socialmente.
e) Renueva los conceptos jurídicos, si satisfacen el objetivo de la eficiencia de la práctica jurídica.
f) Identifica tres tipos de costes en la responsabilidad civil:
El “primario”, consistente en la reducción del número y la gravedad de los accidentes, a alcanzar con la prevención general o método de mercado y la específica o método colectivo.
El coste “secundario”, que afecta a los costes sociales derivados, que se logran a través de los métodos del riesgo y de la buena bolsa.
El “terciario” referido a la administración del tratamiento de los accidentes, cuyo objetivo es el de reducir los costes primario y secundario.
g) Complementa el razonamiento jurídico, mezclando la lógica deductiva y empirismo.
h) De acuerdo a Torres (1987), “No hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido en el análisis económico” (p. 26).
i) El enfoque económico gira en base al análisis de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los individuos. “…el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este, muestra “fallos” que enmendar, el Estado tendrá que corregirlos a través del mecanismo coercitivo del Derecho” (Torres:1987, 27).
Sobre el fin del Análisis Económico del Derecho, por lo general, se ha considerado que su objetivo es brindar un método moderno para comprender el Derecho, desde un enfoque nuevo, consistente en vincular la ciencia jurídica con fenómenos sociales económicos inherentes a la actividad empresarial de personas naturales o jurídicas. Bajo esa premisa, esta disciplina pretende convertir las conductas humanas en conductas económicas; ya que, frente a la escasez de recursos, el agente económico actúa buscando maximizar su utilidad, sin alterar sus preferencias.
... Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar generen desperdicios. Y desperdiciar en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir, un Derecho que, ante el uso inadecuado de los recursos, cree incentivos de conducta correctas para lograr su fin.” (Bullard: 2009, p. 29-31)
IV. Relación entre Derecho Económico y Análisis Económico del Derecho
A continuación, esclareceremos la verdadera relación de estas disciplinas, para advertir si existe similitud o si es una apariencia que puede originar efectos adversos a la consecución de sus objetivos.
El Derecho Económico se ha originado como un subconjunto normativo que regula, disciplina y ejecuta la política económica y la planificación, a fin de alcanzar el desarrollo que equilibre las necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos. En un Estado de Derecho, es el Derecho de dirección, que se vincula al ámbito del Derecho Público, sin desconocer su incidencia normativa en áreas del Derecho Mercantil, “sintetizando los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen actividades económicas no estrictamente individualistas) con los intereses públicos de dirección.” (Grau: 1978, 30). En la esfera privada, el Derecho Económico Público registra los controles, licencias y técnicas empleadas por el Estado para regular a las empresas.
Por su parte, el Análisis Económico del Derecho (AED), nace a raíz del estudio estructural del Derecho y la Economía, dejando de lado al hombre como su eje central. Estudia las normas a la luz de la eficiencia mercantil, colocando al ser humano como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. A decir de Witker (2014), “Los valores humanos se relativizan a preferencias que buscan satisfacer necesidades económicas y materiales lejos de utopías nacionales o regionales. Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico” (p.43).
El mercado constituye la premisa básica del AED, donde el Derecho asume dos funciones: brinda las condiciones indispensables para una transacción efectiva y repara las fallas del mercado, removiendo los obstáculos del intercambio (leyes de libre competencia y regulaciones estatales).
Como se observa, la validez de las normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, propios de nuestra tradición jurídica romana germánica, quedan de lado. Similar situación se presenta con la relación entre el Derecho y la moral, que es rechazada por el Análisis Económico del Derecho.
Este divorcio entre el Derecho y la moral, propuesto por el Análisis Económico del Derecho, ha sido cuestionado por algunos doctrinarios, quienes reconocen que, en el ejercicio del Derecho, deben prevalecer los valores, frente al deseo de lograr la eficiencia del mercado.
Que la equidad y la eficiencia puedan resultar compañeros de viaje en la empresa común de construir una mejor sociedad, qué duda cabe. Pero no es a partir de una relativización de los valores ni de una especie de concepción del derecho como guardián del mercado como se logrará ese propósito. La equidad y la justicia deben prevalecer sobre la eficiencia y el mercado cuando lo que se pone en juego es la autonomía y la dignidad de las personas... (Vázquez: 2000, pp. 152)
Publicado
2022-09-14
Cómo citar
Calderón De los Santos, G. (2022). La relación entre el Derecho Económico y el Análisis Económico del Derecho . Revista Omnia, 5(2), 24-42. https://doi.org/10.53794/ro.v5i2.399
Sección
Investigaciones
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